نظرية القانون ونظرية الحق

تعريف القانون : هو مجموعه القواعد القانونيه التي تنظم نشاط الاشخاص في المجتمع وتقوم على احترامها سلطه عامه توقع الجزاء على من خالفها

أهداف القانون :
1) صيانه الحقوق الناشئه عن العلاقات بين الافراد وحمايتها من كل أعتدائ لتحقيق الصالح العام
2) ايجاد تنظيم لحكم العلاقات في مجتمع ما.
_ والشريعة الأسلامية راعت تلك الوظائف للقانون فالمصالح المعتبره عي اللتي تتفق منفعتها مع مقصود الشرع وليس رغبع الافراد

أساس القانون:
وجدت ثلاث نظريات محدده لأصل القانون وهي ثلاث مدارس :.
1) مدرسه القانون الطبيعي:
فهي تعتبر القانون مستمد من مجموعه القواعد والمثل الثابته والموجوده في الطبيعه واللتي لاتتغير من زمان الى اخر ولا من مكان لأخر ولاتتأثر بظروف الواقع فتصلح لحكم العلاقات في المجتمعات على اختلافها
2)مدرسه الأتجاه الوضعي او الواقعي:
أعتبرت القانون ثمره البيئه الأجتماعيه لشعب من الشعوب فالعرف سيكون هو المصدر المثالي للقانون
* القاعده القانونيه تكون محتاجه الى عنصرين :
الأول : المعرفه من خلال فهم الواقع ومقتضياته او حاجاته الأقتصاديه،الدينيه,السياسيه
الثاني :شكل وصياغه القاعده القانونيه واللتي تظهر في قالب او في نمط او اسلوب صالح للتطبيق العلمي بهدف تحقيق الغرض من تشريع القاعجه
3) مدرسه العلم والصياغه:
هي تيار مختلط وتوفيقي

خصائص القاعده القانونيه :
1) القاعده القانونيه قاعده سلوك أجتماعي
2) قاعده عامه مجرده
3) قاعده ملزمه ومقترنه بالجزاء

------------------------------------------------------------------

المحاضره الثانيه

خصائص القاعده القانونيه :

القاعده القانونيه : هي الوحده التي تشكل منها البناء القانوني في مجموعه
خصائص القاعده القانونيه :
1 – القاعده القانونيه قاعده سلوك اجتماعي

هدف القاعده القانونيه تنظيم علاقات الأفراد وذلك بفرض تلك القواعد القانونيه في شكل خطاب يلزم الافراد باتباع سلوك معين

س – هل القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد الخارجي ام الداخلي ؟

إن القانون لن ينظم في حياة الانسان سوى مظاهر سلوكه الخارجي

تنظم القاعده القانونيه سلوك الاشخاص في خطاب يتضمن الزام بعمل او نهي عنه وقد تتضمن القاعده تقرير حكم في القاعده القانونيه ,,

س – هل القانون يعتد بالنيه ؟
لا,, لان القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد في علاقاتهم الاجتماعيه على نحو يستلزم قيام مظهر خارجي يتحقق معه تأكد الانقياد لما تتظمنه القاعده ولا يعتد القانون بالنيه اللتي لم تترجم في سلوك خارجي فالقانون لايعاقب على النيه لذاتها لكن يعاقب على السلوك الخارجي اللذي نتج عن النيه ,

2 ) القاعدة القانونية قاعدة عامة مجردة

أ- فالقاعده القانونيه تبين شروط انها تطبق على اشخاص مكلفين بمضمونها او وقائع مشموله بحكمها دون ان تخص شخص بذاته او واقعه معينه مثال :
* الحكم القضائي الصادر بالزام شخص معين بالتعويض مثلا لايعد قاعده قانونيه
* القرار الاداري بتعيين موظف لايعتبر قاعدة قانونية.

ب - قد تكون القاعده القانونيه موجه الى فئه معينه من الاشخاص او طائفه معينه من الناس مشمولين ياوصاف معينه دون تحديد لذاتهم مثل : المحاسبين , القضاه , العمال , المدرسين

جـ - القاعده القانونيه قد تطبق على افراد قلائل ولو كانت موجهه الى شخص واحد مثال : قاعده قانونيه تنظم اختصاص من يقف على رئاسه الدوله او الوزراء

د - قد تطبق القاعده القانونيه لمده معينه مثل فتره الطوارئ والاحوال الاستثنائيه والحروب والفياضانات

هـ - وقد لاتطبق القاعده في كل اقاليم الدوله ,مثل : المحميات و الحدود.

تعريف القاعده القانونيه العامة / هي قواعد تسري على افراد معينين او وقائع عامه
القاعده القانونيه المجردة / هي عدم التعيين بالذات او التعلق على وقائع غير محدده اي عدم التخصيص او التمييز بالقاعده وهي نتيجه لاشتراط العموميه

3 ) انها تصدر عن السلطة العامة المختصة بالتشريع

القاعده القانونيه تصدر عن مجلس الوزراء في المملكه ويتولى رئاسته جلاله الملك.

4 ) القاعدة القانونية قاعدة ملزمة ومقترنة بجزاء

الجزاء : هو الأثر المترتب على مخالفه القاعده القانونيه ويقوم بتوقيعه السلطه العامه

* طبيعة الجزاء في القاعدة القانونية يتخذ صورة مادية حسية

س / مامدى ضرورة اقتران القاعدة القانونية بالجزاء ؟

1 ) منهم من قال ان لاحاجة لوجود الجزاء لكي يؤخذ بالقاعدة القانونية

مثال : التاجر يخاف على سمعته المالية وثقة العملاء فيلتزم بالقاعدةالقانونيه دون ان يخاف من الجزاء

2 ) منهم من يقول ان الجزاء مادي يجب ان تنصب عليه القاعدة القانونية لان الجزاء الادبي (المعنوي) لايكفي لان يلتزم (يتبع) الافراد القاعدة القانونية

صور الجزاء :

1 – الجزاء الجنائي : وهو العقوبه اللتي يرتبها القانون عند مخالفه احكامه وتختلف العقوبه في وقوعها ونوعها حسب خطوره الفعل
مثال : عقوبه القتل تختلف عن عقوبه السرقه

2 – الجزاء المدني : هو ذلك الجزاء اللذي يتقرر عند الاعتداء على احد الحقوق الخاصه للأفراد أمثله : التنفيذ المباشر , البطلان , الفسخ (فسخ العقد) , اعاده الحال الى ماكان عليه

3 – الجزاء الاداري : هو العقوبه اللتي توقع على موظفين الدوله لدى مخالفتهم القواعد القانونيه الاداريه مثل : فصل الموظف , تأديب الموظف , حرمانه من ترقيه , خصم من الراتب

الفرق بين القواعد القانونية وقواعد الأخلاق

قواعد الأخلاق : هي هي مجموعة من المبادئ والأفكار والمعايير المحددة لمعاني الخير والشر والحق والباطل والتي تعبر عن ضمير الجماعة في عصر من العصور وتكون مستهدفة السمو بالنفس والأخذ بها على نحو مثل أعلى لسعادة الانسان وخير المجتمع .

وجه الشبه بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
ان وجه الشبه يكمن بينهما من حيث الجزاء القانوني لمن ينتهك تلك القواعد .

وجود وتطور القواعد القانونية وافرازها عن القواعد الأخرى .
كانت جميع القواعد الحاكمة للسوك والعلاقات الاجتماعية في المجتمعات البشرية كانت مختلطة وهدفعا حفظ النظام في المجتمع وتحقيق الخير والأمن والاستقرار للمعاملات .
ما هي الاسباب التي دفعت الى افراز القواعد القانونية عن غيرها من القواعد الأخلاقية ؟
1- تطور المجتمعات .
2- تعقد العلاقات الناشئة بين أفرادها .
3- نشأة الدولة كأداة تنظيمية في المجتمعات البشرية .
4- الحاجة الماسة الى استخدام الجبر والاقسار لتطبيق قواعد تنظم الحياة في المجتمع .

وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
1 – من حيث المصدر : القاعدة الاخلاقية منشؤها ما ترسخ واستقر عليه معنى الخير والشر في ضمير الجماعة وبالتالي هي غامضة ومبهمة . أما القاعدة القانونية مصدرها تشريع جلي ومحكم وومحدد وهي واضحة المعالم وسهل التعرف عليها .
2- من حيث النطاق : الأخلاق أوسع نطاقا لأأحيانا من القانون كتلك القواعد التي تجمع الانسان بنفسه ، وأحيانا القانون أوسع من الاخلاق عندما ينظم القانون اجراءات التقاضي وتحديد مواعيد الطعن ن وأحيانا القانون والأخلاق رتشتركان في النطاق عندما يتناولان علاقة الانسان نحو غيره أي المعاملات ، فهما يمنعان الاعتداء على النفس ويحثان على الوفاء بالعهود ، ولكل منهما غايته.
فالأخلاق تنهى عن الكذب بصفة عامة اما القانون فلا يعاقب على الكذب الا اذا اتخذ صورا معينة مثل شهادة الزور وتزوير المستندات والدعوى الكيدية، وذلك حماية لحق الانسان ومصالحه .

3- من حيث الغاية : الأخلاق مثالية تهدف الى ما يجب أن يكون عليه سلوك الانسان المترفع عن الرذائل وتهدف الى تهذيب الشعور العام لدى الجماعة والسمو بالنفس الانسانية نحو المثالية والكمال لتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فغايته انه عملي نفعي وواقعي لحفظ النظام والاستقرار في المجتمع .
4-من حيث الجزاء : فالقانون الجزاء ماديا يمس المخالف في شخصه وماله وتوقعه السلطة العامة في المجتمع ، أما الأخلاق فالجزاء معنويا يأخذ صور تأنيب الضمير واستنكار سلوك الانسان . والجزاء في القانون يتنوع بتشديد أو تخفيف مقدار الضرر أما في الأخلاق فيختلف باختلاف سوء قصد وسوء نية مخالف القاعدة الأخلاقية .
5- من حيث النية : القانون لن يهتم بالنية الا اذا ترجمت الى سلوك خارجي ن أما الأخلاق فتأخذ وتهتم بالنية والبواعث وان لم يصحبها سلوك خاجي .

القواعد القانونية والقواعد الدينية
قواعد الدين هي مجموعة من المعتقدات والقواعد التي يأمر الله عباده باتباعها بغية تحقيق خير الانسان وسعادته فهي تنظم شؤون الدنيا والآخرة .

- من قواعد الدين ما ينظم علاقة الانسان نحو ربه وتسمى ( قواعد التوحيد ، العقيدة ، و العبادات ) .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان نحو نفسه .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان بغيره من الناس وتسمى ( قواعد المعاملات).
وجه الشبه بين القواعد القانونية وقواعد الدين : أنهما يشتركان في مجال المعاملات وتنظيمهما لعلاقة الانسان بغيره من الناس .

وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الدينية :
1- من حيث الطبيعة والمصدر : القواعد الدينية أوسع نطاقا من قواعد القانون، ومصدر قواعد الدين رباني بلغت للناس عن طريق الرسل والأنبياء . أما القانونية فمصدرها موضوع من قبل البشر لأجل مسائل معينة .
2- من حيث الغاية : الدين يهدف غاية مثالية تريد السمو بالنفس الانسانية وتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى عن عبده ، أما القانون غايته نفعية واقعية لتحقيق النظام والأمن والاستقرار في المجتمع .

3- من حيث الجزاء : الجزاء في الدين مزدوج فهو جزاء دنيوي وآخروي موكول أمر ايقاعه الى الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فالجزاء دنيوي يوقع من قبل السلطة العامة في الدولة .

القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات الاجتماعية :
قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية : هي مجموعة من القواعد التي تضبط سلوك الأفراد وتنظمه في المجتمع .

وجه الشبه بينهما : أنهما تتوجهان الى الافراد على شكل خطاب لتقرير سلوك خارجي اجتماعي .

وجه الاختلاف بينهما :
1- من حيث الجزاء الجزاء في المجاملات جزاء معنوي أدبي وهو استنكار واستهجان الناس لمن يخالفها ، أما القانون فالجزاء مادي محسوس يوقع من السلطة العامة في الدولة .
2- من حيث الغاية : غاية القانون حفظ النظام والاستقرار والأمن في المجتمع، أما المجاملات فأثرها ضعيفا في شأن تنظيم حياة المجتمع وتحقيق الاستقرار فيه .

تنقسم القواعد القانونية من حيث قوتها الملزمة:
تنقسم القواعد إلى قسمين:
أولها يتشكل من روابط اجتماعية وثيقة الصلة بكيان المجتمع ومصالحه الأساسية فتنظمها الجماعة ولا يجوز للأفراد الخروج عنها أو مخالفتها
وثانيها يتشكل من روابط اجتماعية تتصل بمصالح فرديه و يترك تنظيمها لإدارة الأفراد مما يؤدي إلى اقتصار الطابع الإلزامي على التوازن بين المصالح المتعارضة
1)القواعد الآمرة:
تعريفها: هي التي تجبر الأفراد على إتباع سلوك أو حظره دون أن يكون لهم الاتفاق على مخالفتها و استبعاد حكمها بينهم , ولكن اتفاق على ما يعارض مضمونها باطلاًًً وغير منتج لأي أثر قانوني , فهي تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
فالقاعدة القانونية بتحريم القتل قاعدة آمره لا يجوز الاتفاق على خلافها , لان الاتفاق على جواز القتل منعدم الأثر ولا يعفي مرتكب الجريمة من العقاب والقاعدة القانونية التي تحرم التعامل في المواد المحرمة أو غير المشروعة قاعدة آمرة فلا يجوز الاتفاق على التزام يكون محلة تسليم مواد غير مشروعة.
2)القواعد المكملة: (المفسرة,المتممة)
تعريفها: هي التي تبيح للأفراد إما الأخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين أطراف العلاقة على استبعاد ما تقضي بها. وهي لا تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
ونطاق هذه القواعد هو مجال المعاملات المالية فالقواعد التي تحدد وقت تسليم المبيع أو مكان التسليم أو طريقة الوفاء بالثمن والتي تحدد نصيب الشركاء في الربح والخسارة على أساس نسبة كل شريك في رأس المال.
سؤال:
ما مدى ثبوت وصف القاعدة القانونية في القاعدة المكملة بالرغم من أن عنصر الالزام فيها متوقف على إرادة الأفراد. فتكون ملزمة إذا لم يتفقوا على مخالفتها؟
اثبت الفقه إن القاعدة القانونية المكملة قاعدة قانونية مكملة؟
بخصائصها: لأنها لا تكون موجهة إلى الذين لا يتقفون على مخالفتها فقط , وقالوا أن هذه القواعد اختيارية ابتداءً فلأطراف إلى حين إبرام التصرف الحرية في الأخذ بحكمها أو الاتفاق على مخالفتها وهي ملزمة انتهاءً أذا لم يتفقوا على مخالفتها ؟ التصرف دون الاتفاق على مخالفة القاعدة فتصبح ملزمة بحقهم.

فالقاعد المكملة لا يؤثر في اعتبارها قواعد ملزمة تامة أن يوجد اتفاق على مخالفتها , فهي قواعد قانونية كاملة ملزمة , فوجود اتفاق على مخالفة القاعدة يجعلها غير ملزمة للأطراف أما عدم الاتفاق على مخالفتها فأنها تبقى ملزمة الأطراف العلاقة المغير.

هل يجوز الاعتداد بالجهل القانون ؟

أن قرينة افتراض العلم تتحقق بالنشر فالعلم بوجود القانون ليس شرطاً لنفاذ إحكامه حتى وان كان الجهل به ادعاء حقيقاً كون الشخص أمي او السفرة خارج البلاد فلا يجوز الاعتداء بجهل احد بالقانون ليفلت من انطباق احكامة عليه.

لكن يستثنى من المبدأ السابق فيجوز الاعتداد بالجهل بالقانون في حالة عدم تمكن المكلف بالعلم بالحكم لظروف تثبت فيها استحالة وصول الجريدة الرسمية مثل مناطق الكوارث والحروب او الاحتلال فلا يطبق القانون في حق المكلفين في هذه الظروف لعدم علمهم به.

التشريع الفرعي أو اللائحي:

هي مجموعة القواعد القانونية التي تصدر في شكل قرارات من قبل السلطة التنفيذية بمقتضى الاختصاص الممنوح لها في الدستور ويجب أن لا تتعارض مع التشريع الأساسي أو العادي.

 العلة من جعل اختصاص منوط بالسلطة التنفيذية بدلاً من التشريعية.

1. عدم معرفة السلطة التشريعية للتفاصيل الجزئية والدقيقة لمتابعة تنفيذ التشريعات وتعديل قواعدها كلما اقتضتها الضرورة.

2. أن المهمة السابقة ستشغل كاهل السلطة وتعرقل وبطء إصدار النظم و القوانين اللازمة .

3. سيكون إصدار اللوائح أداة سريعة بيد السلطة التنفيذية لتامين مصالح الأفراد وضمان سير المرافق العامة.

أشكال التشريعات الفرعية (وأنواعها).

‌أ) اللوائح التنفيذية :هي قواعد عامة تصدرها السلطة التنفيذية تتضمن وضع أحكام تفصيلية لتنفيذ وتطبيق التشريعات العادية أو القوانين التي سنتها السلطة التشريعية

 وهي غير مستقلة عن التشريع العادي بل تابعة له , لان الغرض منها ومن وضعها تنفيذ القانون فلا تخرج عن قواعده بتعديل أو تجاوز احكامة بأي صورة .

‌ب) اللوائح التنظيمية: هي قواعد قانونية تسنها السلطة التنفيذية لتنظيم وترتيب سير العمل بالمصالح والمرافق العامة والإدارات الحكومية أو أنشاء هيئات وأجهزة جديدة مع تحديد اختصاصاتها , لان التنفيذية الأقدر على اختيار ما يلائم ضمان حسن سير الجهاز الحكومي .

وهي مستقلة عن القانون العادي لا ترتبط فيه لكن يجب عدم معارضتها لقواعد قانونية أعلى منها درجة .

‌ج) لوائح الضبط أو البوليس:هي مجموعة القواعد القانونية الموضوعية من قبل السلطة التنفيذية بهدف صيانة الأمن العام واستقرار المجتمع وتوفير السكينة و المحافظة على الصحة العامة .

وهي لا تستند في صدورها القانون سابق ,فهي مستقلة عن القانون العادي مثل لوائح تنظيمات المحلات العامة أو المنشات الخطرة أو المضرة بالصحة أو مراقبة الأغذية .

ومجالها واسع فتنظم بتحديدها تحركات الأفراد أو تقيد حرياتهم وممتلكاتهم , فهي من اخطر اللوائح التي يستلزم عند وضعها مراعاة الملائمة والتوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين وما يقتضيه تنظيم الأنشطة التي تمس ممارستها أمن المجتمع وسكينته وسلامته وصحته وبيئته .

ورغم استقلاليته بعدم ارتباطها بتشريع عادي إلا أنها يجب أن تلتزم بالتدرج التشريعي باحترام بقيته التشريعات التي تسمو عليها في درجة العلو

صياغة القاعدة القانونية:

الصياغة القانونية:الشكل النهائي الذي سيطبق بموجبه خطاب القاعدة القانونية بما يضمن تحقيق الامن والاستقرار المبتغى من فرضها .

أنواع الصياغة:

1) الصياغة الجامدة:يتم فيها الإفصاح عن معنى القاعدة القانونية بطريقة لا يمكن للقاضي معها إلا التثبت فقط من حصول الوقائع والأوضاع المندرجة في الغرض المحدد الذي عينته القاعدة فدور القاضي فقط هو تقرير الحكم الثابت الذي تنطبق به القاعدة مثل تحديد سن الأهلية المباشرة الحقوق والواجبات و مواعيد الطعن .

2) الصياغة المرنة: يعبر عن مضمون القاعدة القانونية الطريقة تستجيب لمعاملة كل حالة على حدة الأخذ بالاعتبار ملابسات وظروف كل حالة فهي لا تضع حل ثابت يلزم به القاضي فله أعمال سلطته التقديرية استجابة لوقائع كل حالة , فتنوع الحلول , مثل تقدير القاضي للمدة المعقولة التي ينص عليها القانون أو شروط العقد.

طرق الصياغة:

1. مجموعة الطرق المادية:

تعبر الصياغة عن جوهر القاعدة القانونية في شكل مادي مجسم لمظهر خارجي ومنها.

‌أ) طريقة التعبير بالأرقام : بإعطاء الأفكار في مبدأ أو شرط أو تحديد أو تقديراً رقمياً من خلال معيار ثابت منضبط يتيسر تحسسه دون نزاع عند التطبيق مثل تحديد سن الأهلية.

‌ب) التعبير باستخدام شكل معين:تعبر الصياغة المظاهر الخارجية التي يفترض تحقق وجودها لترتيب الآثار القانونية التي يريد الأفراد إحداثها .....مثلاً إفراغ التصرف في شكل معين يحدده القانون تسهيل إثباته و الاحتجاج بها أمام الغير مثل اشتراط الكتابة في بعض التصرفات وشهرها الاحتجاج بها أمام الغير

‌ج) التعبير بالإجراءات و الشروط المحددة:وذلك إذا استلزم تحقيق إجراءات أو شروط معينة لتمتع الشركة بالإعفاء الضريبي

2. مجموعة الطرق المعنوية: إنشاء القاعدة القانونية المصاغة لتعبير عن جوهرها بإعمال الذهن وسلوك الفكر و المنطق و المجاز القانوني لترتيب حكم أو أثر معين .

ومن هذه الطرق :

1. الوضع الافتراضي عبر تقرير القرائن القانونية:

وذلك باستخلاص أمر مشكوك في تحققه و اعتباره موجوداً استناداً لتوفر أمر معلوم , فيجيز القانون استخدام واقعة مؤكدة لإثبات واقعة أخرى محتملة الحدوث , فتتحول الآخرة ليقين تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية مثل احتساب الوفاء بالقسط الأخير من الأجرة قرينة على تحقق الوفاء بالأقساط السابقة .

2. استخدام المجاز القانوني عبر الحيل القانونية:

بإعطاء وضع معين حكماً يخالف الحقيقة الطبيعية للتوصل له لو لا استعارة الوضع غير الحقيقي.

مثل إعطاء بعض المنقولات صورة العقار في أحوال محددة ,أو إلحاق العقارات في حكم المنقول في ظروف معينة بالرغم من مخالفة الطبيعية الحقيقية لكل منهما للصورة التي ألحقت فيها عند تقسيم القانون لها.

المصدر الثاني : العرف

هو مجموعة من القواعد غير المكتوبة الناشئة عن اعتياد الأفراد على أتباع سلوك معين على نحو متواتر مع الاعتقاد في قوته الملزمة والشعور بوجوب احترامه.

تكوين العرف:

يتكون العرف من ركنين أساسين وهما:

1. الركن المادي : يتحقق من تواتر الاعتياد بالقيام بسلوك معين بشأن مسألة معينة . ونستوجب في القيام العادة التي ترتقي إلى مرتبة العرف توافر أربعة شروط هي:

‌أ. عموم العادة: هو انتشار العادة وإتباعها على نحو يسود معه تطبيقها في الوسط الذي نشأت فيه من قبل كافة الأشخاص , لا يعني وجوب شمولها لجميع إقليم الدولة. به قد تقتصر على جهة معينة في الدولة أو طائفة من الناس كالعرف الطبي أو التجاري

‌ب. اطراد العادة : وهو استقرار على أتباعها بتكرار يتأتى معه ما يفيد الثبات على حكمها دون انقطاع ولا تنقضي صفة الاطراد عند شذوذ بعض الأفراد في فترات متباعدة بخروج عن حكمها.

‌ج. قدم العادة:وهو مضي زمن كاف على اعتبار واطراد العمل بها على نحو تتأصل معه في نفوس الأفراد فيتأكد معه عمومها واستقرارها ونخضع هذا القدم لتقدير القاضي .

‌د. عدم مخالفة العادة للنظام العام والآداب: فلنتكون العادة واجبة الأتباع مادام أنها مخالفة للنظام العام والآداب حتى وان طال أمد الأخذ بها, فلن ترتقي إلى درجة العرف الملزم,و إلا سيكون عرفاً فاسداً يضر بالمجتمع.

2. الركن المعنوي: هو أن يستقر في نفوس الأفراد الاعتقاد بان تلك العادة أصحب سلوكاً واجب الأتباع باعتبارها قاعدة قانونية اكتسبت صفة الالزام يجب احترام مضمونها.

وهو عنصر دخلي نفسي ينمو تدريجياً و يترسخ مع مرور الزمن فتتحول العادة إلى عرف.

نتائج التفرقة بين العرف والعادة:

1) العرف يتشكل عند اكتمال الركن المادي والركن المعنوي.

2) العرف قاعدة قانونية مكملة ملزمة يطبقها القاضي ولو لم يتمسك بها الخصوم. أما العادة فلا تلزلهم إلا عند الاتفاق الصريح على ذلك أو انصراف بينهم بلاخذ بها ضمنا ولا يطبقها القاضي إلا عند التمسك بها.

3) العرف يطبق في حق الأفراد عند عدم علمهم به أما العادة لا تسري على من كان يجهل أحكامها .

هل يجوز إن يعاقب الأفراد بعدم علمهم بالعادة الاتفاقية ؟

العادة غير ملزمة الا في حق من يتفق على الاخذ بها صراحة أو ضمننا ومما يعني بداهة انه لا يتصور سريانها على من كان يجهل أحكامها.

مزايا العرف:

1) يتشكل استجابة لما تكون عليه رغبة المجتمع في تنظيم علاقاته وإشباع حاجاته فهو يتواكب الإرادة الحقيقة لأفراد المجتمع.

2) يساير التطور الذي تكون عليه حياة المجتمع فينسجم مع المرونة اللازمة الموالية الوقائع والتطورات الجديدة .

3) تتكون القواعد العرفية بشكل تلقائي وعفوي ترتضيه الجماعة فيجعل خضوع الأفراد لأحكامها أمرا يسيرا

4) يسد النقص التشريعي لعدم إحاطة قواعد التشريع لتنظيم جميع العلاقات التطورات.

عيوب العرف:

1) هو وسيلة بطيئة لخلق القاعدة القانونية.

2) عدم وجود العرف في نصوص مكتوبة محددة منضبطة , فيصعب التعرف على حكمه واثبات وجوده .

3) لا يؤدي العرف إلى وحدة التشريع في البلاد لاختلاف الأعراف من إقليم لأخر ومن فئة لأخرى مما يؤدي إلى تباين القواعد القانونية في البلد الواحد.

4) العرف يمثل نزعة المحافظة على القديم بأتباع التقاليد والمألوف والإعراض عن ما يستجد إلا بمرور زمن طويل.

دور العرف:

للعرف دوران هامان وهما:

1) العرف المكمل للتشريع: وهو بلجوء القاضي للقاعدة العرفية عند عدم وجود نصوص تطبق على العلاقة المعروضة أمامه, فيحكم العرف هذه العلاقة.لان التشريع لا يمكن أن يحيط بكل جوانب وتفاصيل العلاقات السائدة في المجتمع لتطور المجتمع وعلاقاته

2) العرف المساعد أو المعاون للتشريع :دور العرف يكون مع وجود نصوص قانونية تطبق على العلاقة فالنصوص تلك تحيل إلى حكم العرف والاستعانة فالقاعدة العرفية تستمد قوتها الملزمة من اعتراف التشريع لها.

وتكون أحالة القانون إلى العرف استجابة لعدة أغراض:

‌أ. لسد نقص في النص القانوني . مثل تقرير التزام البائع بتسليم ملحقات الشيء المباع.

‌ب. لسد نقص في إنفاق الأفراد مثل تحديد جودة الشيء المباع ونوعية.

أساس القوة الملزمة للعرف:

التشريع يستمد قوته من السلطة التي تسنه أما العرف فقوة اللازم فيه ذاتية منبعثة من الضمير الجماعي الذي شكلته ضرورات الحياة الاجتماعية واستلزمت وجوده بجانب التشريع ليقوم بوظيفة مكملة أو مساعدة له.

هل يجوز أن يخالف العرف قاعدة آمرة أو قاعدة مكملة.

العلاقة بين قواعد التشريع وقواعد العرف يحكمها منطق التدرج في علو وقوة القواعد القانونية وترتيبها, والتشريع يسمو على القواعد القانونية فلا يجوز أن يخالف العرف نصاً تشريعياً أو يلغيه لأنه أدنى منه درجة هذا كمبدأ لكن نفرق بين أمرين:

‌أ. في القواعد الآمرة:لا يجوز أن يخالف العرف القواعد الآمرة لأنها قواعد نظام عام وآداب.

‌ب. في القواعد المكملة: يجوز أن يخالف العرف القواعد المكملة لكن دون أن يؤدي سريان العرف إلى إلغاء القاعدة المكملة فالقانون لا يلغي إلا بقانون مثله, بل قد يستبعد العرف حكم القاعدة المكملة ويطبق العرف بدلاً من القاعدة المكملة.

المصدر الثالث:المبادئ العامة في الشريعة الإسلامية:

التشريعات في الدول تختلف في ترتيبها لمصادر القانون فالمملكة العربية السعودية تعتبر الشريعة الإسلامية هي المصدر الأساسي لتشريعاتها.وبعض الدول تعتبر التشريع المصدر الأساسي وتأخذ بإحكام الشريعة في الأحوال الشخصية

مالعمل عندما لا توجد نصوص يقوم القاضي بتطبيقها أو عرف صحيح يقوم لحكم مسالة معينة؟

يجب على القاضي الرجوع إلى المبادئ العامة في قواعد التشريعية الإسلامية, وذلك اجتهاداً لتحسس حكم الماسة بناء على القواعد الكلية في الشريعة الإسلامية مثل قاعدة(لا ضرر ولا ضرار) و(الخراج بالضمان) و(درء المفاسد مقدم على جلب المنافع)و (الغنم بالغرم)

نظرية الحق
تعريف الحق :

أولا : الاتجاه الموضوعي : يعرفونه : أنه سلطة ارادية يخولها القانون لشخص من الأشخاص في نطاق معلوم .
وهو منتقد لأنه يربط الحق بالارادة ويجعل من الحق قدرة ارادية ، مع أن
الحق يثبت أيضا لعديم الارادة كالمجنون والصغير غير المميز وقبل ولادة الشخص رغم أنهم فاقدون للارادة وكذلك تثبت للأشخاص الاعتبارية وهي لا تملك ارادة حقيقية ، فالحق له سلطة ارادية .

ثانيا : الاتجاه الموضوعي : يعرفونه : أنه مصلحة يحميها القانون ، وهو يحلل الحق الى عنصرين :
أ‌- عنصر موضوعي : المصلحة جوهر الحق ( والمصلحة مادية ومعنوية كالحرية والشرف ) .
ب‌- عنصر شكلي : يمثل وسيلة الحماية ( الدعوى ) فلكل حق دعوى تحميه وتكفل احترام المصلحة .
وهو منتقد : لأنه يعرف الحق بالغاية منه وهي المصلحة ، فيجعل من غاية الحق أساسا له ، مع أنه يصعب اعتبار المصلحة حقا عندما تقوم الدولة بفرض رسوم جمركية على سلعة مستوردة لحماية المنتج الوطني ، مع أن هذا الاجراء يهم أصحاب الصناعة الوطنية لكن المصلحة لا تعطيهم الحق في طلب فرض الرسوم.

ثالثا :الاتجاه المختلط :
وهو يجمع بين الارادة والمصلحة ، فهو ارادة ومصلحة في آن واحد .

رابعا : التعريف الوافي للحق :
هو استئثار وتسلط بقيم أو بأشياء يقره القانون ويحميه .
وهذا التعريف يبرز العناصر الثلاثة التي يقوم عليها الحق وهي : :
1- الاستئثار : وهو اختصاص وانفراد شخص بشيئ أو قيمة دون غيره من الأشخاص .
2- التسلط : وهو القدرة على مباشرة الحق والتصرف به بكافة أوجه التصرف المشروعة ، أو باستعماله أو باستغلاله .
3- الاعتراف القانوني : فالاعتراف بالحق يعني مشروعية عنصري الاستئثار والتسلط اذا تما في اطار القانون .

أقسام الحق
القسم الأول : الحقوق غير المالية :
أنواعها :
أولا : الحقوق السياسية : هي حقوق يقررها القانون لبعض الأشخاص باعتبارهم منتمين الى بلد معين ، تخولهم هذه الحقوق المساهمة في ادارة شؤون البلاد مثل حق الانتخاب والترشيح وتولي الوظائف العامة ، فيختص بها المواطنون دون الأجانب ، باستثناء حق تولي الوظائف العامة فأباح القانون للأجانب حق توليها اذا لم تتوافر لدى المواطنين الخبرة والتخصص .

ثانيا : الحقوق اللصيقة بالشخصية : هي حقوق تثبت للانسان وبغض النظر عن توافر رابط الجنسية ، فيتمتع بها المواطنون والأجانب على حد سواء وهي على نوعين :
أ‌- الحماية المادية للانسان : وهو حق عام للمجتمع ، وحق للانسان في الحياة وسلامة جسمه وأعضائه من أي اعتداء يقع عليه .
ب‌- الحماية المعنوية للانسان : وهو حق الانسان في الشرف والسمعه وعدم تشويه صورته والسرية ونتاجه الفكري ، ويضمن النظام الأساسي للحكم في المملكة نصوص تكفل حماية هذه الحقوق مثل المراسلات البرقية والمخابرات الهاتفية ، فهي مضمونة ولا يجوز مصادرتها أو الاطلاع عليها الا في الحالات التي بينها النظام .

ثالثا : حقوق الأسرة : وهي حقوق تثبت للشخص باعتباره عضوا في أسرة ، والأسرة هي مجموعة من الأفراد تربط بينهم صلة قرابة نسب أو قرابة مصاهرة.

خصائصها :
1- هي حقوق لا تقوّم بالمال .
2- حقوق تخرج عن دائرة التعامل المالي ، وغير قابلة للانتقال للغير أو التنازل عنها أو التصرف فيها ، مع وجود استثناءات عليها ؛ مثل التبرع بالدم أو بعض أجزاء الجسم دون المساس بكيان الانسان المادي ، ويجوز التبرع بالأعضاء بعد وفاة الشخص بموافقته .
3- حقوق غير مالية لكن الاعتداء عليها يرتب آثارا مالية مثل المطالبة ورد الاعتداء والتعويض جراء الاعتداء .
4- لا يجوز الحجز عليها أو اكتسابها أو سقوطها بالتقادم ، مثل عدم سقوط الاسم الحقيقي اذا أستعمل اسم مستعار .

القسم الثاني : الحقوق المالية :
هي جزء من عناصر الذمة المالية للشخص وهي محل للتعامل ويجوز الحجز عليها والتصرف بها ، وتنتقل للورثة بعد الوفاة ، وهي على نوعين :
أولا : الحقوق العينية : هي حق يحميه القانون وبتقرر لشخص على شيء معين ولصاحب الحق ممارسة سلطاته على هذا الشيء دون تدخل وسيط من الغير،وهي على قسمين :
أ‌- حقوق عينية أصلية :
وهي حقوق تقوم بنفسها مستقلة عن غيرها ولا تستند في وجودها الى حق آخر،وتخول أصحابها استعمال الحق واستغلاله والتصرف به ومن هذه الحقوق :
1- حق الملكية : هو الملك التام (ملك رقبة ومنفعة ) وهو أقوى الحقوق العينية الأصلية نتيجة اجتماع السلطات الثلاث في يد صاحب الحق .
فسلطة الاستعمال بالحصول على منافع الحق مثل سكن البيت ، وسلطة الاستغلال بالحصول على على ما يتولد عن الشيء محل الحق وينتج عنه كثمار المزروعات وأرباح الأسهم ، وسلطة التصرف تكون على نوعين : * تصرف مادي : باستهلاك الشيء محل الحق كاستهلاك الثمار .
• تصرف قانوني : بنقل المالك حقه على الشيء لشخص آخر بالبيع أو التنازل |.

2- حق الانتفاع : وهو حق يخول المنتفع سلطة استعمال واستغلال شيء مملوك للغير دون التصرف فيه مع المحافظة عليه ورده للمالك عند انتهاء مدة الانتفاع ، وعلى مالك الرقبة تمكين المنتفع من ممارسة سلطتي الاستعمال والاستغلال .
3- حق الاستعمال والسكنى : وهو حق يخول صاحبه سلطة الاستعمال دون سلطات الاستغلال والتصرف لشيء مملوك للغير ، فاذا كان محل الحق أرض زراعية فللشخص فقط زراعتها واستعمالها دون استغلالها أو التصرف فيها .
4- حق الحكر : حق من الفقه الاسلامي ، وللمحتكر أن ينتفع مقابل أجرة المثل بأرض مملوكة لشخص آخر وينتفع بها بالبناء عليها أو غرسها ، ويرد هذا الحق على العقار دون المنقول ، وغالبا ما يرد لمدة طويلة .
5- حق الارتفاق : وهو حق مقرر على عقار لمنفعة عقار لشخص آخر ؛ مثل تمكين صاحب العقار المحبوس عن الطريق من أن يمر في العقار المجاور له ليصل الى هذا الطريق ، ومنها حق الشرب والمجرى والمسيل، وحقوق الارتفاق لا تكون الا على عقارين مملوكين بشخصين مختلفين.

ب‌- حقوق عينية تبعية :
هي الحقوق التي تتبع حقا من الحقوق الشخصية ، وتستند في وجودها الى الحق الشخصي (رابطة المديونية ) وهي ضمانات عينية بما يطلبه الدائن من مدينه ليتمكن بموجبه من استيفاء حقه ، ومن هذه الحقوق :
1- حق الرهن : وهو حق يتقرر بموجب اتفاق بين الدائن والمدين في صورة عقد بينهما ، فينشأ بموجب العقد فهو على نوعين :
أ‌- الرهن الرسمي : هو حق عيني يرد عبى العقار بموجب عقد رسمي يخول صاحب الحق ( الذين انعقد الرهن لمصلحته ) سلطته التقدم على الدائنين التاليين في الرتبة في استيفاء حقه من ثمن العقار المرهون ، وهو لا يرد الا على العقار ، ويتم وفق شكل معين وعلى يد موظف مختص ويجب اشهاره ليحتج به تجاه الغير .

ب‌- الرهن الحيازي : وهو عقد يخول للدائن سلطة حبس الشيء المقدم كضمان للدين الى حين استيفائه ، ولا يتطلب شكلية معينة ويرد على العقار والمنقول ، ويخول صاحبه ميزة تقدمه على غيره من الدائنين.

سؤال : ماالفرق بين الرهن الرسمي والرهن الحيازي؟
الرهن الرسمي الرهن الحيازي
1- لا يرد الا على العقار .
2- يجب أن يتم وفق شكل معين وعلى يد موظف مختص .
3- يبقى العقار المرهون في حيازة مالكه .
1-يرد على العقار والمنقول .
2- لا يتطلب لصحته شكلية معينة .
3- يقتضي وضع الشيء المرهون في حيازة الدائن المرتهن أو من ينوب عنه .

2- حق الاختصاص :
هو حق عيني تبعي يتقرر للدائن حسن النية على عقار أو أكثر ( يعود للمدين ) وذلك بأمر من القضاء تنفيذا لحكم قضائي واجب النفاذ ، فهو ينشأ بموجب القضاء ، وعلى القاضي عند تقريره هذا الحق ( بناء على طلب الدائن بيده حكم قضائي واجب النفاذ ) أن يراعي مدى التناسب بين مقدار الدين وثمن العقار الذي يتقرر عليه الاختصاص .
واذا تقرر حق الاختصاص فلصاحبه حق التقدم والتتبع والأولوية في استيفاء لدين من ثمن العقار .

3- حق الامتياز :
وهو أواوية يقررها النظام للدائن في استيفاء دينه مراعاة منه لصفة هذا الدين ، ومن خصائصه أنه :
1- ينشأ ويتقرر بموجب نص القانون .
2- وقد يرد على جميع أموال المدين فيكون عاما ، وقد يكون خاصا فيرد على مال معين بالذات من أموال المدين .
3- يعطي لصاحبه حق التقدم على الدائنين الآخرين التالين له في المرتبة من أجل استيفاء حقه من جميع أموال المدين اذا كان عاما ، أو من ثمن الشيء اذا كان خاصا .

ومن أمثلة الامتياز العام : ما يقرره نظام العمل السعودي م/15 من أن للعامل امتيازا عاما في استيفاء أجره والحقوق الأخرى المستحقة له في ذمة صاحب العمل على أموال صاحب العمل .

ومن أمثلة الامتياز الخاص : ما يكون لمؤجر العقار من حق في تقدم الدائنين الآخرين في استيفاء الأجرة من ثمن منقولات المستأجر الموجودة بالعين المؤجرة .

ثانيا : الحقوق الشخصية :
هي سلطة تثبت للدائن تخوله مطالبة المدين لتمكينه من الوصول للاستئثار بمحل الحق ، فللعلاقة جانبان :
1- جانب ايجابي من جهة الدائن وتسمى حق الدائنية .
2- جانب سلبي من جهة المدين وتسمى بالالتزام .
وهي تسمى ( الحقوق الشخصية ) رابطة المديونية أو رابطة الاقتضاء .
ما هي صور الالتزامات الواجبة على المدين في الحقوق الشخصية :
1- القيام بعمل لمصلحة الدائن ، أو آداء شيء معين لمصلحة الدائن ، وهو التزام مضمونه قيام المدين بعمل ايجابي لمصلحة الدائن مثل التزام المقاول بالبناء لمصلحة شخص آخر أو الالتزام بالنقل ، ومثل الالتزام بنقل حق عيني على شيء معين بالذات لمصلة الدائن ، كنقل ملكية الشيء المباع للمشتري .
2- الامتناع عن عمل : وهو التزام سلبي على المدين يقضي بامتناعه عن آداء عمل لمصلحة الدائن كان بإمكانه اتيانه أو آدائه ، مثل الاشتراط على المشتري في بيع المحل التجاري بعدم المنافسة في ممارسة نفس النشاط وذلك لمدة محددة ، وفي عقود العمل بعدم اشتغال العامل بعد انقضاء عقد العمل عند صاحب عمل منافس .

خصائص الحقوق الشخصية
1- لا تنصب على شيء معين على عكس الحق العيني ، بل هي اقتضاء الدائن من المدين وتمكين المدين الدائن ليمارس حقه بالاقتضاء .
2- محل هذا الحق هو التزام بعمل على المدين سواء كان العمل ايجابيا أو سلبيا .
3- هي ذات طبيعة منقولة ولو وردت على عقار ، فالتزام المقاول بالبناء لا يعني التزامه بتسليم عقار للدائن .
4- هي حقوق واسعة النطاق غير محصورة العدد بشرط أن تكون موافقة للنظام العام والآداب .
5-
ما هي الفروق بين الحقوق العينية والحقوق الشخصية ؟
الحقوق العينية الحقوق الشخصية
1- هي حقوق مطلقة تخول صاحبها سلطة مباشرة على الشيء محل الحق ويحتج به في مواجهة الكل .
2- وجود شخص واحد في الحق وهو الدائن وله سلطة مباشرة على الشيء محل الحق والصلة بين الدائن والشيء صلة مباشرة ويصل صاحب الحق لحقه بطريق مباشر دون وساطة شخص آخر.
3- حقوق دائمة تتمثل باستئثار شخص بشيء معين ، فالحق باقي ما دام الشيء باقي .
4- تخول صاحبها ميزة التتبع والأفضلية لاقتضاء حقه نظرا لطبيعة الحق العيني، لأنه ينصب على شيء معين.
5- وردت الحقوق العينية على سبيل الحصر ولا يحق للأفراد إنشاء حقوق غير المنصوص عليها في القانون.
1-حقوق نسبية، فالوصول لحق الدائن يكون بتدخل المدين وتنفيذ التزامه ولا يحتج إلا بمواجهة المدين.
2- وجود طرفين دائن ومدين بالإضافة إلى الشيء محل الالتزام، فوصول الدائن لحقه لا يتم بطريق مباشر وإنما بتدخل شخص آخر وهو المدين.
3- هي حقوق مؤقتة تتمثل في دين أو التزام على المدين وينقضي بالوفاء به.
4- لا تخول صاحبها تلك الميزات لأنه لا ينصب على شيء معين ، فليس للدائن صاحب الحق الشخصي إلا الضمان العام على أموال المدين .
5- هي حقوق واسعة النطاق غير محصورة العدد .

القسم الثالث : الحقوق المختلطة .

هي سلطة يقررها القانون لشخص على شيء معنوي مثل حق المؤلف وحق المخترع وحق التاجر في الاسم التجاري وحق صاحب العلامة التجارية فيها والحق المقرر في الانتاج الفني اذا تعلق باللحن والرسم والتصوير والنحت .

خصائصها :-
1- وهي أنواع ناتجة عن التطور في الحياة وناتجة عن ما يتجلى ويظهر في ذهن الانسان من أفكار ومصنفات واختراعات ومبتكرات الفكر والابداع الانساني.
2- لقيت حماية قانونية في القوانين الداخلية لأغلب الدول ، وهي موضوع لكثير من الاتفاقيات الدولية . وتشكل جزءا من ما يعرف باتفاقات منظمة التجارة العالمية .

أشخاص الحق

الشخص الأول : الشخص الطبيعي :
بدء الشخصية الطبيعية : تبدأ بتمام ولادة الانسان حيا ، وتثبت الولادة بشهادة الميلاد ، وكونها واقعة مادية تثبت بكافة طرق الاثبات .
وللجنين شخصية قانونية ناقصة أو أهلية ذات نطاق محدد فهو ليس صالحا لتحمل الالتزامات .

انتهاء الشخصية الطبيعية : تنقضي بالوفاة حتما للإنسان ، وتثبت الوفاة بشهادة الوفاة وكونها واقعة مادية تثبت بكافة طرق الاثبات ، والوفاة على نوعين :
أ‌- وفاة حقيقية : بانقطاع التنفس ووقف خفقان القلب وانتهاء الحياة يقينا وبانتهاء الحياة تنتهي الشخصية القانونية ؟، لكن لاعتبارات المصلحة فان شخصية المتوفي تمتد الى ما بعد الوفاة ، وذلك اذا كانت تركة المتوفي مثقلة بالديون فتبقى أمواله على حكم ملكه الى أن تسدد ديونه وتنفذ وصاياه (( لا تركة إلا بعد سداد الديون )) .

ب‌- وفاة حكمية : باستصدار حكم بموت الشخص من المحكمة اذا فقد الشخص دون أن يكون بالامكان اقامة الدليل اليقيني بموته، وحالات الموت الحكمي حالتان هي :

• الحالة الأولى : حالة المفقود : من غاب عن موطنه وانقطعت أخباره بحيث لا تعرف حياته من مماته ، فيغلب احتمال وفاته على حياته إلا أنه لا يحكم يقينا بوفاته ، والقانون هنا يبيح (( لاعتبارات مصلحية معينة وبتوافر شروط خاصة )) الحكم باعتبار المفقود ميتا مع ما يترتب على ذلك من آثار ، وميزت أحكام الفقه بين وضعين:

الوضع الأول : اذا فقد الشخص في ظروف لا يغلب فيها هلاك المفقود، فانه لا يحكم بوفاته إلا بعد مضي المدة التي يعيش مثلها واستدلالا لعمر السبعين سنة .

الوضع الثاني : اذا فقد الشخص في ظروف يغلب فيها هلاك المفقود، كمن فقد في تحطم طائرة أو غرق سفينة ، فيحكم القاضي بموت المفقود بعد أربع سنوات على فقده ، وصدور قرار بوفاة المفقود يؤدي لى انقضاء الشخصية النظامية للمفقود من تاريخ حكم القاضي بالوفاة .

أما بالنسبة لحكم الوفاة في ظروف لا يغلب فيها هلاك المفقود فالمدة التي يحكم بها بوفاته (( وهي المدة التي يعيش مثلها )) لا تطبق على الحقوق الشخصية ؛ مثل زواج زوجته ، فيصح لها الزواج بعد أربع سنوات ، فالمدة التي يعيش مثلها تطبق فقط على الحقوق المالية للمفقود وذلك من أجل عدم بقاء مرك المفقود معلق ومن أجل عدم الاضرار بذويه .

• الحالة الثانية : حالة الغائب : وهو شخص ترك وطنه وماله وأرضه راضيا أو مرغما ، ولو كانت حياته محققة سواء بظروف عادية أم قاهرة ، فتعطلت مصالحه أو مصالح غيره ، ولا يترتب على الغيبة في القانون انتهاء الشخصية النظامية ، بل تعين المحكمة وكيل عنه يتولى ادارة مصالحه وشؤونه حتى عودته .

والفقه الاسلامي لم يميز بين حالتي المفقود والغائب إلا في المذهب الحنفي فانه يميز بين الحالين .

خصائص الشخص الطبيعي :
أولا : الاسم : فلكل انسان الحق في أن يتميز عن غيره باسم يعرف به ، وهو يتكون من عنصرين ؛ الاسم الشخصي واللقب (اسم العائلة) وهو حق للشخص وواجب عليه .

ثانيا : الحالة : وهي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات الناتجة ضيقا واتساعا تبعا لمركزه القانوني ، وعناصر الحالة ثلاثة :
• الحالة السياسية : بانتماء الشخص لبلد معين .
• الحالة العائلية : بمركزه في الأسة ومركزه الاجتماعي .
• الحالة الدينية : بانتمائه لدين معين واعتناقه اياه .

ثالثا : الموطن : وهو المقر القانوني للشخص الذي يمكن مخاطبته فيه بكل ما يتعلق بشؤونه القانونية ؛ فهو ارتباط الشخص بمكان معين بحيث يفترض تواجده فيه بصفة دائمة وبنية الاستقرار ، والوطنين على نوعين :
• الموطن العام : والذي يتعلق بكافة الاجراءات والتصرفات القانونية المرتبطة بالشخص ويتحدد باختيار الشخص .
• الموطن الخاص : والذي يتعلق بنشاط معين للشخص على وجه التحديد والتخصيص ، مثل نشاط التاجر .

ويترتب على الموطن نتائج وآثار وهي :
• الاختصاص القضائي فيعقد للمحكمة التي بدائرتها موطن المدعي عليه.
• مكان الوفاء فيتحدد المكان بموطن المدين وقت الوفاء ما لم يتفق على خلافه .

رابعا : الأهلية : وهي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات، وصلاحيته لأن يباشر التصرفات القانونية بنفسه ، وهي نوعان :
• أهلية الوجوب : وهي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات غير الناشئة عن تصرف قانوني .
• أهلية الآداء : وهي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات الناشئة عن التصرف القانوني .

مراحل الأهلية :
• عديم الأهلية : وهي منذ الولادة الى سن التمييز ، وأيا كانت تصرفاته نافعة أو ضارة أو بين النفع والضرر فهي باطلة بناء على طلبه أو من له مصلحة ، ويحكم بها القاضي من تلقاء نفسه ولا تجوز اجازته أو تصحيحه ولو بعد اكتمال الأهلية .
• ناقص الأهلية : وهي مابين سن التمييز وحتى سن الرشد ، والتصرفات النافعة كقبول هدية تعتبر صحيحة ، أما التصرفات الضارة كاعطاء هدية فهي باطلة بطلان مطلق ولا ترتب آثارها القانونية ، أما التصرفات الدائرة بين النفع والضرر فهي قابلة للابطال من ناقص الأهلية بعد بلوغه سن الرشد أو من وليه أو وصيه ، ويسقط الحق بالبطلان اذا أجازها القاصر بعد بلوغه سن الرشد ، أو أجازها وليه أو وصيه قبل بلوغ القاصر سن الرشد .
• كامل الأهلية : وهي ببلوغ سن الرشد ( 18 ) سنة هجرية ، وتصرفات الشخص صحيحة مهما بلغ نفعها أو ضررها ، فهي تكسبه الحقوق وتحمله الالتزامات .

الشخص الثاني : الشخص الاعتباري
بدء الشخص الاعتباري :
يبدأ باعتراف النظام بوجوده ، والاعتراف قد يكون بحالين :
أ‌- اعتراف عام : بأن يحدد النظام شروط عامة مسبقة ، وبتوافرها في مجموعة من الأشخاص أو الأموال يكتسب الشخص المعنوي الشخصية الاعتبارية دون حاجة لاذن خاص ويكون قادرا على اكتساب الحقوف وتحمل الالتزامات مثل الدولة والأوقاف .
ب‌- اعتراف خاص : يستلزم لوجود الشخص الاعتباري اذن خاص بقيامه من جهة خاصة ، وفي المملكة العربية السعودية تكون الشركات التي تؤسسها الدولة أو غيرها من الأشخاص الاعتبارية العامة .

انقضاء الشخصية الاعتبارية :
تبين التشريعات الحالات التي تنتهي فيها الشخصية الاعتبارية ؛ مثل ذلك في المملكة العربية السعودية في نظام الشركات م/15 فتنتهي الشخصية الاعتبارية :
• بانتهاء المدة المحددة لها اذا تضمنت أجلا محددا .
• بتحقق الغرض الذي أنشأت من أجله .
وبانتهاء الشخصية الاعتبارية ستصفى الذمة المالية للشخص الاعتباري بسداد ديونه .

خصائص الشخص الاعتباري
أولا : الاسم :
له اسم يميزه عن غيره ، وللاسم أهمية قانونية وعملية ، واشترط النظام السعودي ذكر اسم الشخص الاعتباري في سند انشائه وجميع معاملاته، ويكتسب اسمه قيمة مالية ، فيدخل في نطاق التعاملات المالية فيقوّم بالمال على عكس اسم الشخص الطبيعي ، فاسمه حق شخصي .

ثانيا : الحالة : وهي انتماء الشخص الاعتباري لجنسية بلد معين ، وتتحدد جنسيته بمكان ادارة المركز الرئيسي ، وأهمية الجنسية أنها تحدد القانون الواجب التطبيق على الشخص الاعتباري ، وتختلف جنسية الشخص الاعتباري عن جنسية الأشخاص المكونين له .

ثالثا: الموطن : وهو المكان الذي يوجد به مركز ادارته ، ويباشر فيه الشخص الاعتباري حياته القانونية ، وهو يحدد جنسيته والقانون الواجب التطبيق على المنازعات التي تتعلق به ، وهو يختلف عن موطن الأشخاص المكونين له .

رابعا : الذمة المالية : له ذمة مالية مستقلة عن الذمة المالية للأشخاص المكونين له ، فلا يرجع دائنيه على الأموال الخاصة للأشخاص المكونين له ، ولا يرجع دائني الأشخاص المكونين له على الأموال الخاصة به ، وأهمية ذلك أن يكون له حق التقاضي .

خامسا: الأهلية : الشخص الاعتباري لا يتمتع بأهلية الوجوب ، فقط يتمتع بأهلية الآداء التي تتفق وطبيعة هذا الشخص ، وفيما يتعلق بنشاطه وفي الحدود التي يحددها سند انشائه أو يقررها القانون .

أنواع الأشخاص الاعتبارية
لم يتضمن النظام في المملكة العربية السعودية ما يفيد بتقسيم الأشخاص الاعتبارية ، لكن للتقسيم أهمية كبيرة ، ومن هنا جاء تقسيمها الى ما يلي :
1- الأشخاص الاعتبارية العامة : ويرأسها الدولة وما يتفرع عنها من أشخاص اعتبارية عامة لادارة بعض الأقاليم كالمناطق والمحافظات ، أو تلك التي تتولى ادارة بعض الأنشطة والمصالح التي تنشئها الدولة كالمنشآت العامة والمؤسسات العامة والوزارات والجامعات والمعاهد ، وهي تخضع لقواعد القانون العام .
2- الأشخاص الاعتبتارية الخاصة : وهي تخضع لقواعد القانون الخاص وتشمل :
أ‌- جماعات الأشخاص : وتتألف من مجموعة من الأشخاص المستهدفة تحقيق غرض معين كالشركات والجمعيات .
ب‌- جماعات الأموال : وتتأف من مجموعة من الأموال المرصودة لتحقيق غرض معين كالوقف والمؤسسات الخيرية الخاصة .

محل الحق

نظرية الحق
تعريف الحق :
أولا : الاتجاه الموضوعي : يعرفونه : أنه سلطة ارادية يخولها القانون لشخص من الأشخاص في نطاق معلوم .
وهو منتقد لأنه يربط الحق بالارادة ويجعل من الحق قدرة ارادية ، مع أن الحق يثبت أيضا لعديم الارادة كالمجنون والصغير غير المميز وقبل ولادة الشخص رغم أنهم فاقدون للارادة وكذلك تثبت للأشخاص الاعتبارية وهي لا تملك ارادة حقيقية ، فالحق له سلطة ارادية .

ثانيا : الاتجاه الموضوعي : يعرفونه : أنه مصلحة يحميها القانون ، وهو يحلل الحق الى عنصرين :
ت‌- عنصر موضوعي : المصلحة جوهر الحق ( والمصلحة مادية ومعنوية كالحرية والشرف ) .
ث‌- عنصر شكلي : يمثل وسيلة الحماية ( الدعوى ) فلكل حق دعوى تحميه وتكفل احترام المصلحة .
وهو منتقد : لأنه يعرف الحق بالغاية منه وهي المصلحة ، فيجعل من غاية الحق أساسا له ، مع أنه يصعب اعتبار المصلحة حقا عندما تقوم الدولة بفرض رسوم جمركية على سلعة مستوردة لحماية المنتج الوطني ، مع أن هذا الاجراء يهم أصحاب الصناعة الوطنية لكن المصلحة لا تعطيهم الحق في طلب فرض الرسوم.

أشخاص الحق

الشخص الثاني : الشخص الاعتباري
بدء الشخص الاعتباري :
يبدأ باعتراف النظام بوجوده ، والاعتراف قد يكون بحالين :
ت‌- اعتراف عام : بأن يحدد النظام شروط عامة مسبقة ، وبتوافرها في مجموعة من الأشخاص أو الأموال يكتسب الشخص المعنوي الشخصية الاعتبارية دون حاجة لاذن خاص ويكون قادرا على اكتساب الحقوف وتحمل الالتزامات مثل الدولة والأوقاف .
ث‌- اعتراف خاص : يستلزم لوجود الشخص الاعتباري اذن خاص بقيامه من جهة خاصة ، وفي المملكة العربية السعودية تكون الشركات التي تؤسسها الدولة أو غيرها من الأشخاص الاعتبارية العامة .

انقضاء الشخصية الاعتبارية :
تبين التشريعات الحالات التي تنتهي فيها الشخصية الاعتبارية ؛ مثل ذلك في المملكة العربية السعودية في نظام الشركات م/15 فتنتهي الشخصية الاعتبارية :
• بانتهاء المدة المحددة لها اذا تضمنت أجلا محددا .
• بتحقق الغرض الذي أنشأت من أجله .
وبانتهاء الشخصية الاعتبارية ستصفى الذمة المالية للشخص الاعتباري بسداد ديونه .

خصائص الشخص الاعتباري
أولا : الاسم :
له اسم يميزه عن غيره ، وللاسم أهمية قانونية وعملية ، واشترط النظام السعودي ذكر اسم الشخص الاعتباري في سند انشائه وجميع معاملاته، ويكتسب اسمه قيمة مالية ، فيدخل في نطاق التعاملات المالية فيقوّم بالمال على عكس اسم الشخص الطبيعي ، فاسمه حق شخصي .

ثانيا : الحالة : وهي انتماء الشخص الاعتباري لجنسية بلد معين ، وتتحدد جنسيته بمكان ادارة المركز الرئيسي ، وأهمية الجنسية أنها تحدد القانون الواجب التطبيق على الشخص الاعتباري ، وتختلف جنسية الشخص الاعتباري عن جنسية الأشخاص المكونين له .

ثالثا: الموطن : وهو المكان الذي يوجد به مركز ادارته ، ويباشر فيه الشخص الاعتباري حياته القانونية ، وهو يحدد جنسيته والقانون الواجب التطبيق على المنازعات التي تتعلق به ، وهو يختلف عن موطن الأشخاص المكونين له .

رابعا : الذمة المالية : له ذمة مالية مستقلة عن الذمة المالية للأشخاص المكونين له ، فلا يرجع دائنيه على الأموال الخاصة للأشخاص المكونين له ، ولا يرجع دائني الأشخاص المكونين له على الأموال الخاصة به ، وأهمية ذلك أن يكون له حق التقاضي .

خامسا: الأهلية : الشخص الاعتباري لا يتمتع بأهلية الوجوب ، فقط يتمتع بأهلية الآداء التي تتفق وطبيعة هذا الشخص ، وفيما يتعلق بنشاطه وفي الحدود التي يحددها سند انشائه أو يقررها القانون .

أنواع الأشخاص الاعتبارية
لم يتضمن النظام في المملكة العربية السعودية ما يفيد بتقسيم الأشخاص الاعتبارية ، لكن للتقسيم أهمية كبيرة ، ومن هنا جاء تقسيمها الى ما يلي :
3- الأشخاص الاعتبارية العامة : ويرأسها الدولة وما يتفرع عنها من أشخاص اعتبارية عامة لادارة بعض الأقاليم كالمناطق والمحافظات ، أو تلك التي تتولى ادارة بعض الأنشطة والمصالح التي تنشئها الدولة كالمنشآت العامة والمؤسسات العامة والوزارات والجامعات والمعاهد ، وهي تخضع لقواعد القانون العام .
4- الأشخاص الاعتبتارية الخاصة : وهي تخضع لقواعد القانون الخاص وتشمل :
ت‌- جماعات الأشخاص : وتتألف من مجموعة من الأشخاص المستهدفة تحقيق غرض معين كالشركات والجمعيات .
ث‌- جماعات الأموال : وتتأف من مجموعة من الأموال المرصودة لتحقيق غرض معين كالوقف والمؤسسات الخيرية الخاصة .

محل الحق

هو الشيء الذي تنصب عليه السلطات التي يخولها الحق لصاحبه سواء بالاستعمال أو الاستغلال أو التصرف في هذا الشيء ، ومحل الحق قد يكون شيئا ماديا أو معنويا ، وقد يكون المحل عملا .

** أولا : الأشياء محل الحق :
الشيء هو ما لا يعد شخصا ، والأشياء التي تصلح لأن تكون محلا للحق ، اما أشياء مادية كالأراضي والمنازل ( حق مادي عيني ) واما أشياء معنوية مثل حق المؤلف والمخترع ( حق معنوي ) .

س : ما هي الشروط التي يجب أن تتوافر في الأشياء ( مادية أو معنوية ) لكي تصلح لأن تكون محلا للحقوق ؟
1- أن لا تكون من الأشياء الخارجة عن نطاق التعامل بحكم طبيعتها والتي لا يمكن لأحد حيازتها ؛ مثل الأشياء المشتركة بين الناس ، كأشعة الشمس والهواء والماء .
2- لا تكون من الأشياء الخارجة عن نطاق التعامل بحكم القانون ، والتي يحرّم النظام على الناس التعامل بها ؛ إما لأنها مخصصة لمنفعة عامة ؛ وهي ما يسمى بالمال العام مثل الطرق والجسور والمباني الحكومية والحدائق والسدود والموانئ ، وإما لأنها أشياء غير مباحة ؛ وهي التي تخالف النظام العام والآداب وتضر بالمصلحة العامة ؛ مثل المخدرات وال؟أفلام والمجلات الاباحية .
وبالتالي لا يجوز التصرف فيها أو الحجز عليها أو اكتساب ملكيتها بالتقادم .

ومن هنا يمكن تقسيم الأشياء الى ثلاثة أقسام :
القسم الأول :الأشياء القابلة للاستهلاك والأشياء غير القابلة للاستهلاك :
_ الأشياء القابلة للاستهلاك : هي الأشياء التي لا ينتفع بها إلا بهلاكها ؛ والاستهلاك قد يكون مادي كالمأكولات والمشروبات ، وقد يكون قانوني كنقل ملكية الشيء لشخص آخر بالبيع .
_ أما الأشياء غير القابلة للاستهلاك : فهي الأشياء التي يتكرر استعمالها دون أن يؤدي الاستعمال الى هلاك الشيء وفنائه كاستعمال سيارة أو سكن منزل.

القسم الثاني : الأشياء المثلية والأشياء القيمية :
_ الأشياء المثلية :هي الأشياء التي تماثل آحادها بحيث يمكن أن يقوم بعضها مقام بعض في الوفاء ، وتقدر اما بالكيل أو الوزن أو القياس كالقماش والغلال .
_ الأشياء القيمية : وهي التي تتفاوت أحادها في الصفات أو القيمة تفاوتا يعتد به ولا يقوم بعضها مقام البعض الآخر كالسيارة وقطعة الأرض والمنزل .

القسم الثالث :العقارات والمنقولات :
_ العقار : هو كل شيء مستقر في حيزه ثابت في وجوده لا يمكن نقله أو تحريكه دون تلف ، وهو على أنواع :
• عقار بحسب طبيعته : مثل الأرض وما على سطحها من غراس أو بناء .
• عقار بالتخصيص : وهو منقول بحسب طبيعته الأصلية ، لكن توافرت فيه بعض الشروط فحولته الى طبيعة جديدة وهي عقار ، فهو منقول يرصد لخدمة عقار أو استغلاله كالأدوات الزراعية وفرش الفنادق وأدوات المدرسة وأثاث المكتب .

_ المنقول : وهو كل ما يمكن نقله وتحويله ولو بتغيير صورته وهو كل ما لا يعتبر عقار فينقل بدون تلف ، وهو على أنواع :
• منقول بطبيعته : سواء تم نقله بقوة الشيء الذاتية كالحيوانات واما نقل بفعل الانسان مثل السيارات والطائرات .
• منقول بحسب المآل : وهو عقار بطبيعته الأصلية لكن يأخذ خكم المنقول باعتبار ما سيؤول اليه خلال مدة وشيكة ؛ مثل قطع الأشجار وأنقاض المنازل .

فيشرط لتتحقق صفة المنقول في العقار أن يتوافر فيه شرطان :
1- انصراف ارادة المتعاقدين الى اعداد العقار لأن يصير منقولا .
2- أن يتم ذلك الأمر في الزمن القريب الوشيك .

** ثانيا : العمل محل للحق :
وهو يرد في الحقوق الشخصية فيكون محل الحق اقتضاء عمل من المدين لصالح الدائن ؛ والعمل قد يكون ايجابي بما يلتزم المدين بعمله لمصلحة الدائن كالقيام بالبناء أو الترميم ، وقد يكون العمل سلبي اذا تضمن امتناع المدين عن اتيانعمل لمصلحة الدائن كالامتناع عن المنافسة.

س : ما هي الشروط الواجب توافرها لكي يكون العمل محلا للحق ؟ أو لكي يصلح العمل محلا للحق ؟
1- أن يكون العمل ممكنا : وهو قدرة المدين على الوفاء بالعمل الذي التزم به لمصلحة الدائن وذلك :
* بأن لا يكون العمل مستحيلا استحالة مطلقة ( أي أن العمل مستحيلا بذاته ) مثلا كتعهد الطبيب معالجة ميت .
* وبأن لا يكون العمل مستحيلا استحالة نسبية ( النسبية تعود للشخص) مثلا كتعهد شخص برسم لوحة وهو لايعرف الرسم .

2- أن يكون العمل معينا : بتوافر العناصر التي تحدد مقداره وتفاصيله ، كعقد التوريد الذي يجب تحديد مدته والمواد المتعاقد عليها .
3- أن يكون العمل مشروعا : بأن لا يكون مخالفا للنظام العام والآداب العامة ، كالتزام بناء بيت للدعارة ، أو تصنيع العنب خمرا وتوريد صفقة مخدرات .

مصادر الحق

مصادر الحق هي نفسها مصادر الالتزام ، لأنه تمثل حقا من جانب الدائن والتزام من جانب المدن ، فمصادر الحق على نوعين :
المصدر الأول : الوقائع القانونية :
وهي الحادث أو الأمر الذي يترتب على حدوثه آثار قانونية والوقائع القانونية نوعين :
a. وقائع غير اختيارية أو طبيعية : وهي تنشأ بفعل الطبيعة فترتب آثارا اما بنشآة الحق أو انقضائه أو تعديله مثل واقعة الموت والولادة والحوادث المفاجئة كالزلازل والبراكين والفيضانات .
b. وقائع اختيارية : وهي وقائع وأفعال مادية من فعل الانسان واختياره بغض النظر عن كونه يقصد ما يترتب عليه من آثار قانونية أو لا يقصد ، ولا صورتان :
• الفعل النافع (فعل مادي مشروع ) : الذي يؤدي الى اثراء شخص على حساب من قام بالفعل المادي ؛ كقيام جار باصلاح جدار منزل جاره الغائب
• الفعل الضار ( فعل مادي غير مشروع ) : ومن أمثلته المسؤولية التقصيرية التي توجب على كل من تسبب بضرر لغيره أن يسأل عن تعويض الغير عن الضرر الذي لحقه ، بغض النظر اذا قصد الأثر الذي ترتب أم لم يقصد ( أي قصد النتيجة أم لا ) ولكي يسأل الذي قام بالفعل الضار عن التعويض عن الضرر الذي أحدثه لا بد من توافر ثلاثة شروط:
1- وجود الخطأ .
2- وجود وتحقق الضرر .
3- توافر علاقة السببية بين الخطأ الواقع والضرر الذي لحق المتضرر (المضرور ) .

المصدر الثاني : التصرفات القانونية :
التصرف القانوني : هو اتجاه الارادة الى احداث آثار قانونية محددة ؛ اما بإنشاء حق أو تعديله أو بانقضائه .
فالآثار القانونية للتصرف القانوني تتجه وتقصد ارادة الأطراف الى انشائها وترتيبها على عكس الآثار القانونية للواقعة القانونية التي تنتج بقوة القانون وينتجه الفعل المادي بغض النظر عن كون الشخص قصد النتيجة من الفعل أم لم يقصد .

أنواع التصرفات القانونية :
1- تصرفات قانونية بعوض وتصرفات قانونية بدون عوض :
_ تصرفات قانونية بعوض : هو المقابل الذي يأخذه كل من الطرفين نتيجة لما أعطاه للطرف الآخر ، مثل عقد البيع بين البائع والمشتري .
_ أما تصرفات قانونية بدون عوض : يتم بأن يأخذ أحد الأطراف شيئا ولا يعطي مقابل لما أخذ مثل الوديعة والهبة .

2- التصرف القانوني الملزم لجانب واحد والتصرف القانوني الملزم لجانبين:
_ التصرف القانوني الملزم لجانبين : هو التصرف الذي ينشئ التزامات متبادلة بين أطراف التصرف مثل عقد البيع ( على البائع نقل ملكية المبيع وعلى المشتري دفع الثمن ) .
_ والتصرف القانوني الملزم لجانب واحد : هو تصرف يكون أحد أطرافه ملتزما دون الطرف الآخر ؛ مثل تصرف الواهب والمتبرع والوكيل .

3- التصرفات القانونية بارادتين والتصرف القانوني بالارادة المنفردة :
_ التصرف القانوني بارادتين : مثل العقد وهو تطابق ارادتين أو أكثر لاحداث الأثر القانوني المقصود .
_ التصرفات القانوية بارادة منفردة : هو نتاج ارادة وحيدة هي ارادة المتصرف مثل أن يوصي شخص بماله لشخص آخر ، فهذا تصرف قانوني من جانب واحد .

أركان التصرف القانوني

1- الرضا : وهو توافق ارادة المتعاقدين المتصرفين على احداث الأثر القانوني في العقد أو وجود ارادة سليمة في التصرف بالارادة المنفردة .
2- المحل : هي القيم أو الأشياء أو الأعمال التي ترد عليها سلطات صاحب الحق ، وهذه السلطات تكون مباشرة في الحق العيني وتكون غير مباشرة في الحق الشخصي .
3- السبب : وهو الباعث والدافع الى التعاقد ويجب أن يكون موجودا ومشروعا .
4- الشكلية : هي افراغ التصرف القانوني في شكل معين لاعتباره موجودا قانونا .
وهو غير لازم لكل التصرفات القانونية ، وهي استثناء على الأصل في التصرفات القانونية ( الرضائية ) ،أي أن الشكلية استثناء على الأصل .

شروط صحة التصرفات القانونية
بتوافر أركان التصرف القانوني يصبح التصرف القانوني موجودا ومنتجا لآثاره القانونية المترتبة بين أطراف التصرف ، لكن لسلامة هذا الوجود واستمراره يجب توافر شروط أخرى ، وهي شروط صحة التصرف القانوني.
وهذه الشروط هي :
1- أن يكون رضا الأطراف صحيحا خاليا من العيوب التي قد تلحق به .
2- أن يكون الرضا صادر من ذي أهلية آداء كاملة تؤهل صاحبها لابرام التصرف ؛

ومن العيوب التي يجب أن تكون الارادة خالية منها هي :
العيب الاول : الغلط :
وهو الوهم الذي يقوم في ذهن أحد المتعاقدين أو كليهما فيصور أمرا على غير حقيقته فيدفعه ذلك الى التعاقد بناء على هذا الوهم ، كمن يشتري خاتما معتقدا أنه من الذهب واذا به من النحاس .

العيب الثاني: التدليس:
هو استخدام وسائل احتيالية من قبل احد المتعاقدين لايقاع المتعاقد الآخر في غلط من شأنه أن يدفعه الى التعاقد ، فالمتعاقد لم يقع به بنفسه ، بل وقع به بسبب المتعاقد الآخر وباستخدامه وسائل احتيالية لايقاع المتعاقد وذلك بطريق العمد من أجل أن يؤدي الى التعاقد ومن قبل المتعاقد المدلس .

العيب الثالث : الاكراه :
هو التهديد بخطر جسيم لحمل الشخص على ابرام التصرف، فيتعاقد ويبرم العقد نتيجة للرهبة التي تولدت لديه وهو على نوعين :
• الاكراه معدم للارادة : لا يوجد بوجوده التصرف بسبب انعدام الرضا كما لو استكتب شخص شخصا آخر بامساك يده بالقوة وتحرير سند مديونية ، فالرضا غائب ومنعدم فلا يترتب عليه أية آثار قانونية لأنه باطل بطلانا مطلقا .
• الاكراه المفسد للارادة :لا يبلغ درجة الاكراه المعدم ، بل يترك للشخص الواقع عليه الاكراه حالة اختيار بين قبول التصرف أو وقوع ما هدد به ، فاذا اختار التصرف فتكون ارادته معيبة بعيب الاكراه ، وله طلب فسخ العقد بسبب العيب الذي لحق ارادته .
شروط الاكراه :
1- يجب أن يتم التصرف تحت سلطان الرهبة والخوف من التهديد بخطر سواء كان التهديد مادي أو معنوي .
2- أن يكون التهديد غير مشروع كالتهديد بالقتل لأحد أبناء المتعاقد ، أو حرق مصنعه .
3- أن يتم من المتعاقد الآخر أو نائبه أو من الغير بشرط أن يكون الطرف الآخر عالما به .

العيب الرابع : الغبن والاستغلال :
_ الغبن : عدم التعادل بين ما يعطيه العاقد وبين ما يأخذه بموجب العقد فهو معيار مادي يتوافر في بيع عقار أو مال شائع .
_ الاستغلال : هو عدم التعادل بين الآداءات الاقتصادية بناء على استغلال أحد المتعاقدين بسبب الحالة النفسية للمتعاقد الآخر وضعفه النفسي ، فيحصل منه ماديا على أكثر مما يقدمه الشخص الطبيعي ، كأن يكون الآخر في حالة طيش أو نقص خبرة ، وللمتعاقد الذي تعرض للاستغلال طلب فسخ العقد من المحكمة .

استعمال الحق

هو ممارسة السلطات التي يخولها القانون لصاحب الحق لجلب منافع ومزايا الحق .
صور استعمال الحق :
الصورة الأولى : الاستعمال المشروع للحق :
يتحقق ضمن الاطار الذي يرسمه القانون ودون الاضرار بالغير جراء هذا الاستعمال . ويكفل القانون ذلك من خلال وسائل قانونية لرد الاعتداء وهذه الوسائل هي رفع الدعوى .
والدعوى : هي وسيلة لضمان حماية الحق المقرر في الشريعة أو النظام فيكون لصاحب الحق المعتدى عليه اللجوء الى القضاء لحماية حقه عند وقوع الاعتداء عليه أو التهديد بهذا الاعتداء .
س : ما هي شروط صحة قبول الدعوى كوسيلة لحماية الحق ؟
أولا : الصفة : أن يكون رافع الدعوى هو صاحب الحق المدعى به أو ممثله القانوني ، فلا تقبل الدعوى من غير ذي صفة .
ثانيا : الأهلية : أن يكون رافع الدعوى أهلا لمباشرتها وإلا كانت الدعوى غير مقبولة ، فلا تصح من مجنون .
ثالثا: المصلحة : أن يكون لرافع الدعوى ولصاحبها مصلحة برفع الدعوى سواء كانت بجلب نفع مادي أو معنوي ، أو رفع ضر . والمصلحة المقصودة هي المصلحة القانونية والمباشرة والشخصية والقائمة وليست مجرد احتمال .

الصورة الثانية : الاستعمال غير المشروع للحق (التعسف في استعمال الحق):
هو استعمال يؤدي الى الاضرار بالآخرين نتيجة تعسف صاحب الحق في استعمال حقه ، وبالتالي كان لا بد من تقييد مبدأ سلطان الارادة من خلال الرقابة على استعمال الحقوق ، فعرف القضاء نظرية : (( التعسف في استعمال الحق)).

مضمون نظرية التعسف في استعمال الحق:
تريد صاحب الحق من الحماية القانونية المخولة له عند استعمال حقه وتجاوزه في استعماله وبالتالي رد صاحب الحق الى الحدود القانونية للاستعمال .

ما هي حالات سوء استعمال الحق :
1- اذا لم يقصد صاحب الحق من الاستعمال سوى الاضرار بالغير .
2- اذا كانت المصالح التي يهدف لها صاحب الحق لا تتناسب مع الضرر الذي يصيب المجتمع أو الغير جراء الاستعمال .
3- اذا كانت المصالح التي صاحب الحق الى تحقيقها غير مشروعة .

صور سوء استعمال الحق في الفقه الإسلامي :
جاء الفقه الإسلامي بصور عن سوء استعمال الحق أكثر مما عرفه الفقهاء ، فشملت الصور :
1- تخلف المصلحة عند صاحب الحق .
2- الضرر العام .
3- الضرر الفاحش الناجم عن استعمال الحق .