الإيجار المفضي إلى تملك العقار

    المقدمة

السكن إذا كان يعتبر من المتطلبات العامة بالنسبة لأي مجتمع فإنه عندما يتعلق الأمر بالمجتمع المغربي فالحاجة إليه تعتبر من الأولويات والأساسيات التي تسعى الدولة إلى تحقيقها ، فعدم التوفر على سكن لدى المواطن المغربي يحدث له نوعا من عدم الاستقرار و الاضطراب .

   والسكن لا يعني توفر الفرد على منزل يقطنه بل الأهم من ذلك تملكه لهذا المسكن وهو الأمر الذي يكون صعبا أحيانا خاصة عندما يتعلق الأمر بالطبقات ذات الدخل المحدود أو الضعيف لمجموعة من الأسباب التي ترجع بالأساس إلى الأزمة الخانقة التي عرفها قطاع الإسكان، لذلك كان من اللازم الاهتمام بهذا القطاع والتدخل لإيجاد بعض السبل لوضع حد أو على الأقل التخفيف من هذه الأزمة ،

وفعلا اتجهت الدولة لمحاولة الحد من هذه الأزمة والتقليص من آثارها فكرست كل قدراتها لخدمة هذا الهدف سواء على المستوى الواقعي بنهجها العديد من البرامج والمخططات التنموية في قطاع الإسكان أو على المستوى التشريعي بسنها القواعد القانونية التي من شأنها أن تساير وتواكب التحولات التي يعرفها المغرب في هذا القطاع كالقوانين العقارية الجديدة المتمثلة في قانون 00/18 المتعلق بالملكية المشتركة. أو القانون 00/44 المتعلق ببيع العقارات في طور الانجاز. والقانون 00/51 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار ، وهذا الأخير (الإيجار المفضي إلى تملك ) هو موضوع دراستنا .

فما هي أحكامه والآثار المترتبة عليه؟

لذا سنعالجه هذا الموضوع في مبحثين، نعالج في المبحث الأول أحكام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار على أن نعالج في المبحث الثاني آثار هذا العقد ومآله.

المبحث الأول: أحكام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

المبحث الثاني: أثار عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار ومآله

المبحث الأول: أحكام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

المطلب الأول: الأحكام العامة لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

الفقرة الأولى: تعريف عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار وخصائصه

أولا : تعريف عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

 نجد المادة 02 من القانون رقم 00/51 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار قد عرفت هدا العقد على انه "عقد بيع يلتزم بمقتضاه البائع اتجاه المكتري المتملك بنقل ملكية العقار أو جزء منه بعد فترة الانتفاع به بعوض ، مقابل أداء الوجيبة المنصوص عليها في المادة الثامنة من هدا القانون وذلك إلى حلول تاريخ حق الخيار" .

بالوقوف عند مقتضيات النص المشار إليه أعلاه ، نجد المشرع المغربي لم يوفق في صياغة هده المادة وذلك باختياره ألفاظ مركبة ، فهو حينما استعمل مصطلح الإيجار المفضي إلى تملك العقار إنما عاد إلى المصطلحات العامة الواردة في ق, ل,ع ليقتبس مصطلح الإيجار والحال أن المعول عليه في هدا المجال هو عقد الكراء لأن الإيجار يشمل الأشياء والأشخاص وحتى بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 626 من ق,ل,ع, نجده قد نص على نوعينن من الإجارة ، إجارة الأشياء(الكراء) وإجارة الأشخاص (العمل) ،إلا انه تمشيا مع رغبة المشرع سوف نستعمل نفس المصطلح .

وبغض النظر عما قلناه فان عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار ، هو عقد بيع مؤجل التملك ، وهو إلى حد بعيد منسجم مع البيوعات الموصوفة كبيع الخيار ، ونجد سند دلك في مقتضى المادة601 من ق.ل.ع، التي تشير انه يجوز أن يشترط في عقد البيع ثبوت الحق للبائع أو للمشتري في نقضه خلال مدة محددة لكن هناك فارق يكمن في كون أن الإيجار المفضي إلى تملك العقار أساسه أنه بيع وظاهره كراء، وهدا ما جعل المشرع ينص على أنه عقد شكلي ، عكس عقود البيع والكراء العادية التي تكون رضائية رغبة منه في حماية الطرف الضعيف في العقد وهو المكتري المتملك.

لابأس أن ندرج آراء مختلفة لبعض الفقهاء والمهتمين بالموضوع حول هذه العملية ، فهناك من يقول على أن عقد البيع الايجاري الذي يكون فيه الثمن بالتقسيط هو بمثابة وعد بالبيع لأن مصلحة البائع تقتضي ذلك لحصوله على الثمن ، والمشرع المصري قد حسم الخلاف بهذا الشأن حينما اعتبر العقد بيعا ولو سمى المتعاقدان البيع إيجارا . أما الأستاذ القضاوي الطاهر وهو أستاذ بكلية الحقوق بوجدة فيرى . أن البيع عن طريق الكراء تصرف ذو طبيعة خاصة ، فهو عقد يهدف إلى بيع تام يرتب انتقال الملكية بعد أن يكون مسبوقا بكراء لفترة زمنية معينة ، وثمن البيع فيه هو أجرة الكراء بحيث إذا دفع المكتري جميع الأقساط لمدة متفق عليها تحول من مكتر إلى مشتر والعقد إلى بيع نهائي ، ويرى الاستاد محمد الشليح بصدد لفظة العقار الواردة في المادة 02 من ق 00/51 أنها عامة وغير دقيقة ويقترح أن يحل محلها . الربع المبني أي أن الأرض التي انشأ عليها بناء معد للسكن وذلك لبيان نوع العقار محل القانون رقم 00/51 .

وحتى لا نكتفي بالجانب النظري فإننا وجدنا اجتهادات قضائية صادرة قبل خروج هذا القانون إلى حيز الوجود وقد كيفت هذا العقد بأنه عقد بيع ويكفي في ذلك الاستدلال بما يلي:

إن الاجتهاد القضائي قد سار على نفس النهج على اعتبار أنه قد كيف عقد الإيجار على أنه عقد بيع ، ويكفي في ذلك الاستدلال بقرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط تحت عدد 5952 صادر بتاريخ 27/07/1995 ملف رقم 2607/86 والذي تضمن الحيثيات التالية : "لذلك وإذا ما استبعدنا العقد المعتمد عليه في إثارة الدفع والذي يهم شقة البيضاء فان ما لا يمكن إغفاله هو قيام عقد كراء بيعي بين المستأنف عليه وشركة ايرنوفيل بخصوص الشقة موضوع الدعوى والواقعة بالرباط الأمر الذي يثبته ما بين يدي المستأنف عليه من وصولات إبراء صادرة من الوكالة المفوض لها بالتسيير وكذلك محتوى تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير والذي بنى محتواه على ما تم الاضطلاع عليه بسجلات الوكالة والتي  تضمنت إقرارا من هذه الأخيرة بكل الدفعات التي أداها المستأنف عليه بخصوص الشقة موضوع النزاع ، لذا فالبيع الحاصل للمستأنف عليه أضحى تاما بتنفيذ هدا الأخير لكل الالتزامات التي يرتبها عليه العقد وبالتالي يبقى من حقه مطالبة البائعة بإتمام البيع واتخاد كل الإجراءات الضرورية لنقل الملكية.

ثانيا : خصائص عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

وعلى أساس التعريف السابق بيانه يمكن القول بأن عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقاري يتميز بمجموعة من الخصائص، بعضها يرجع إلى طبيعة العقد وبعضها الآخر يتعلق بتصنيفه:

أ ـ العناصر المميزة لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار:

يتميز هذا العقد بكونه:

- يتعلق بعقارات أو محلات معدة للسكنى

- يكرى هذا العقار من طرف مالكه (البائع) إلى المكتري المتملك قصد الانتفاع به طيلة المدة المتفق عليها بعض.

- التزام المالك (البائع) الذي يبقى العقار على ملكه طيلة المدة المتفق عليها بنقل ملكيته إلى المكتري المتملك عند انقضاء هذه المدة.

- ضرورة تحديد الوجيبة وكذا الثمن برمته في العقد.

- تشتمل الوجيبة المؤداة من طرف المكتري المتملك على جزأين: جزء مقابل الانتفاع وجزء يمثل قسطا من الثمن، على أن تحدد بكيفية يتم معها أداء الثمن كله أو القسط المهم منه عند انقضاء المدة المتفق عليها .

- تمكين المكتري المتملك بحق الخيار في أن يتملك العين المكتراة عند انصرام المدة، وذلك بعد أداء باقي الثمن وإبرام عقد البيع النهائي أو عند فسخ العقد.

ب ـ تصنيف عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار:

عقد مسمى: إذ خصه المشرع باسم وتنظيم خاصين حيث تولى معالجته في تشريع خاص هو قانون رقم: 51.00، حيث نظمه المشرع رغم أن الممارسة العملية لهذا العقد ما تزال ضعيفة.

عقد معاوضة: حيث يتلقى كل واحد من طرفي العقد مقابلا لما يعطيه، فانتفاع المكتري المتملك بالعقار يكون مقابل أدائه عوضا، كما أن بيع العقار وانتقال ملكيته إلى المكتري المتملك يكون مقابل الثمن الذي تؤدى أقساط منه ضمن الوجيبة المفروضة على المكتري الذي يجب عليه الوفاء ببقية الثمن عند إبرام عقد البيع النهائي.

عقد شكلي: لا يكفي لانعقاده تراضي الطرفين على ماهيته وعلى العناصر الجوهرية فيه وعلى باقي الشروط الأخرى المشروعة طبقا  للفصل 19 من ق.ل.ع، بل لابد من توافر الشكلية التي حددها القانون، وإلا وقع باطلا، حيث أوجب المشرع أن يتم في محرر رسمي أو في محرر ثابت التاريخ يتولى تحريره، أي يجب تحريره كتابة، فالشكلية هنا متطلبة لانعقاد العقد وليس فقط لإثباته.

عقد مركب: يجمع بين الإيجار والبيع، فعقد الإيجار يمكن المكتري من تسلك العين بمجرد إبرام هذا العقد قصد الانتفاع به طيلة المدة المتفق عليها، وذلك مقابل عوض، فأهم عناصر عقد الكراء في هذه الحالة هي:

- تمكين المكتري من الانتفاع بالعين.

- تحديد مدة الكراء

- أداء الأجرة.[1]

كما أنه عقد بيع: لا ينقل ملكية العين المالك إلى المكتري المتملك إلا بعد انصرام مدة الانتفاع المتفق عليها، وبعد إعلان هذا الأخير رغبته في إبرام عقد البيع النهائي وبعد أداء باقي الثمن عندما يبرم عقد بيع نهائي بين الطرفين تراعى فيه الشكليات التي يتطلبها المشرع بالنسبة لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار، فتترتب عليه سائر آثاره طبقا للقواعد العامة.[2]

الفقرة الثانية: تمييز ونطاق عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

أولا : تمييز عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار عن باقي النظم المشابهة

سنعمل على تمييز عقد الإيجار المفضي إلى التملك عن غيره من العقود المشابهة (أولا) ثم نميزه بعد ذلك عن عقد الائتمان الإيجاري باعتبار عقدا مركبا (ثانيا).

1- الإيجار المفضي إلى تملك العقار والعقود المشابهة

كثيرا ما يلتبس عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار ببعض العقود العادية الناقلة للملكية ، كالبيع  الناجز وبيع الخيار، والبيع بالتقسيط، كما قد يلتبس العقد نفسه ببعض العقود غير الناقلة للملكية ، وإنما تلك التي تمنح المنفعة بالشيء محل العقد كالكراء، وسنعمل فيما يلي على بيان الفروق الحصالة بين كل من عقد الإيجار المفضي إلى التملك وغيره من العقود المذكورة كما يلي:

أ: الإيجار المفضي إلى التملك وعقد البيع :

باستقراء نص المادة 2 من قانون 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار والتي تقضي بأنه : "يعتبر الإيجار المفضي إلى تملك العقار كل عقد بيع...".

ويتضح من خلال نص المادة الثانية من قانون 51.00 أن المشرع المغربي اعتبر الإيجار المفضي إلى تملك العقار هو عقد بيع، غير أن الرأي السائد لدى الفقه هو أن عقد الإيجار المفضي للتملك ليس بعقد بيع تام، فهناك من اعتبره عقد بيع معلق على شرط، إذ أنه عقد بيع مؤجل التملك وهو إلى حد بعيد منسجم مع البيوعات الموصوفة كبيع الخيار،[3]

أما بعض الباحثين فيعتبرونه بيع يتأجل فيه نقل الملكية بخلاف البيع التام.

ب: الإيجار المفضي إلى التملك وبيع الخيار:

بيع الخيار هو البيع الذي يكون فيه الخيار إما للبائع أو المشتري للبقاء في العقد أو الرجوع فيه، وقد نظمه المشرع المغربي في افصل 601 من ق.ل.ع حيث جاء فيه ما يلي: "يشترط في عقد البيع ثبوت الحق للمشتري أو البائع في نقضه خلال مدة محددة ويلزم أن يكون هذا الشرط صريحا، ويجوز الاتفاق عليه إما عند العقد وإما بعده في فصل إضافي".

وفي القانون رقم 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى التملك تنظيم لحق الخيار في المادة 95 والتي تقضي بـ: "يتعين على البائع ثلاثة أشهر قبل حلول تاريخ حق الخيار أن يطلب من المكتري المتملك بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتسيلم ممارسة حقه في تملك العقار داخل الأجل المتفق عليه...".

ورغم ذلك فإن حق الخيار الوارد في الفصل 601 من ق.ل.ع مختلف عن حق الخيار المنصوص عليه في المادة 95 من ق.51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تلمك العقار، يظهر هذا الاختلاف فيما يلي:

- حق  الخيار في إطار الفصل 601 من ق.ل.ع هو حق ثابت للبائع والمشتري أما حق الخيار في إطار القانون رقم 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار فهو حق للمكتري المتملك فقط أما البائع فلا يملك هذا الحق على ما يستفاد من نص المادة 99 من ق.51.00.

- ممارسة حق الخيار في إطار الفصل 601 من ق.ل.ع لا يترتب عليه أي مسؤولية أو تعويض إذا تم داخل الأجل المتفق عليه، أما حق الخيار الوارد في المادة 95 من ق. 51.00 فإنه مرحلة حاسمة في مسار الإيجار المفضي إلى التملك، فإذا حل تاريخ حق الخيار وتراجع المكتري عن العقد فإنه يلتزم بتعويض البائع كما هو مقرر في المادة 21 من ق.51.00.

ج :  الإيجار المفضي إلى تملك العقار والبيع مؤجل الثمن أو بالتقسيط:

اكتفى المشرع بصدد البيع مؤجل الثمن بإشارة عابرة في معرض الفصل 578 من ق.ل.ع حيث ورد ما يلي:

"إلا أنه إذا جرى العرف على أن يحصل أداء الثمن داخل أجل محدد أو في أقساط معينة، افترض في التعاقد أنهما ارتضيا ابتاع حكمه...".

أما القانون 51.00 فقد نص صراحة على تقسيط الوجيبة وهي جزء من الثمن بمقتضى المادة 8 منه وهي على جزأين: الجزء الأول خاص بحق الانتفاع من العقار والآخر يتعلق بالأداء المسبق لثمن تملك العقار، ومن المعلوم أن الجزء المقابل للانتفاع بالعقار يمكن تقسيطه إلى أقساط متعددة، إلا أن الجديد في القانون رقم 51.00 فهو أن الأقساط المؤداة تعتبر مندرجة ضمن انتفاع المكتري من العقاري أي مقابل الكراء لعدة شهور أو عدة سنوات حسب الاتفاق وبهذه الوسيلة أي تقسيط الوجيبة يتميز الإيجار المفضي إلى تملك العقار تيسيرا على المكتري ولمساعدته على السكن.

د: الإيجار المفضي إلى تملك العقار وعقد الكراء العادي:

ثمة أوجه تقارب بين الكراء العادي المنظم بالقواعد العامة لقانون الالتزامات والعقود وبين الإيجار المفضي إلى تملك العقار، بحيث إن كلا العقدين يمنحان المكتري حق الانتفاع بالعقار مقابل ثمن أو أجرة حسب الأحوال.

والجديد من الكراء المفضي إلى تملك العقار هو أن أداء الأقساط المسمى عوضا عن الانتفاع بالعقار يحتسب من أصل ثمن البيع بخلاف الكراء العادي فإن ثمن الأجرة فيه لا يقتطع ولا يحتسب لأن الأمر ليس بيعا إنما كراء عاديا.

2: الإيجار المفضي إلى تملك العقار والائتمان الإيجاري:

يعد الائتمان الإيجاري صورة من صور التمويل، وهو عبارة عن تمويل عيني يتيح للمقاولة فرصة الحصول على الأصول الرأسمالية التي تحتاج إليها إما في بداية التأسيس أو لدى إحلال وتجديد آلات ومعدات جديدة محل آلات ومعدات قديمة دون أن تستنفذ هذه المقاولة الموارد المالية الموجودة لديها والتي قد تنفقها في مآرب أخرى.

ويمكن إيجاد تشابه بينه وبين الكراء المفضي إلى تملك العقار من حيث إن كلا منهما يرتب كراء يوازي سداد ثمن العقار بالتقسيط لفائدة المكتري المتملك في نهاية المطاف، حيث يتحول مركزه القانوني من مكتري إلى مالك للعقار.

إلا أنه ثمة اختلاف واضح بين كل من الإيجار المفضي إلى تملك العقار والائتمان الإيجاري من حيث إن العقد الثاني هو صنف من العقود التجارية والغرض منه تلبية الأغراض المهني والصناعية والحرفية بخلاف الإيجار المفضي إلى تملك العقار الذي يتمثل غرضه في تمكين المكتري المتملك من السكن فضلا عن أنه عقد من العقود المدنية.

ثانيا : نطاق تطبيق قانون رقم  51.00

خصص المشرع المادة الأولى لبيان نطاق تطبيق قانون 51.00 حيث ورد فيها "تطبق أحكام هذا القانون المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار على العقارات المنجزة والمعدة للسكنى" كما يطبق قانون 51.00  على جميع العقارات سواء كانت محفظة أم غير محفظة[4] لأن الرصيد العقاري المحفظ حاليا لا يلبي الطلبات أو الحاجة إلى العمارات و المباني المعدة للسكنى[5]

فالمقصود إذن بالعقارات المنجزة و المعدة للسكن ؟

 إن كلمة "المنجزة" غير كلمة كبنية فالأولى و التي تجد مقابلا لها بالفرنسية "immeuble achevé" وهي تفيد أن عملية البناء تمت و أصبح العقار جاهزا للسكن دون إدخال حتى تحسينات [6]

 في حين أن عبارة البناء والتي تجد لها مقابلا في اللغة الفرنسية بعبارة "  immeuble construit" مفهوم غير معتاد في القاموس القانوني المغربي[7]  .

ولمعرفة مفهوم المحلات المعدة لسكنى يكفي الرجوع إلى الفصل 618.15 "لا يعتبر العقار محل البيع منجزا ولو تم الانتهاء من بنائه إلا بعد الحصول على رخصة السكنى أو شهادة المطابقة و عند الاقتضاء بتقديم البائع للمشتري شهادة تثب أن العقار مطابق لدفتر التحملات إذا طالب المشتري بذلك" و كذلك المادة 55 من قانون 12.90 المتعلق بالتعمير الذي ينص على أنه "لا يجوز لمالك المبنى أن يستعمله بعد انتهاء الأشغال فيه إلا إذا حصل على رخصة السكن متى تعلق الأمر بعقار مخصص للسكن"

و نجد كذلك بعض الفقه يسدل بالفصلين 663و692 من ق.ل.ع اللذان يحددان لنا كيفية استعمال العين المكتراة بمثل ماورد بمؤلف الأستاذ " أحمد عاصم"والذي ورد فيه :"فالمحل يكون معدا لهذا الغرض و لو كان إعداده الطبيعي يقتضي غير ذلك و إذا كان العقد ساكتا لا يحدد كيفية استعمله فالعبرة بكيفية الإعداد الطبيعي للمحل فإذا كان يشتمل وقت التعاقد على كل أو بعض المرافق الضرورية لحياة الإنسان من غرف أو غرف النوم و مطعم "مطبخ"و حمام و مرحاض و غير ما  يتميز به لإعداد المحل للسكن اعتبر أنه وقع كراؤه لهذا الغرض"[8] و بالتالي فهناك معيارين اثنين لمعرفة ما إذا كان العقار معد للسكن الأول يتمثل في الرجوع إلى العقد المبرم بين الطرفين و يتمثل الثاني في طبيعة العقار .

إذن و حسب ما ورد أعلاه يتعين استثناء المحلات  المعدة الاستعمال المهني والاستعمال  الصناعي و السياحي و التجاري و إذا كان هناك تبرير منطقي لاستثناء هذه المحلات لكون السبب الداعي لخروج القانون موضوع الدراسة هو سبب اجتماعي فان جانب من الفقه[9]  لا يرى سببا الاستثناء الاستعمال المهني فهذا الاستعمال أيضا يحقق هدفا اجتماعيا لكون صاحبه لا يهدف من ورائه إلى تحقيق الربح و المضاربة ومن تم كان على المشرع أن يمدد من نطاق تطبيق حتى يشمل المحلات المعدة الاستعمال المهني.

و تجدر الإشارة أخيرا إلى أن القانون الفرنسي و على عكس القانون المغربي أجاز تطبيق عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقارات في طور الانجاز[10]

و حتى لا يتم خلط عقد الإيجار المفضي إلى تملك الذي يبقى نوعا من أنواع البيوع العقارية مع عقد الكراء فقد نصت المادة 3 من قانون 51.00 على ما يلي :"تبقى الأحكام التالية خارج نطاق التطبيق هذا القانون :

القانون رقم 6.79 المنظم للعلاقات التعاقدية بين المكري و المكتري للأماكن المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني القانون رقم 64.99 المتعلق باستيفاء الوجيبة الكرائية المرسوم بمثابة قانون رقم 2.80.522 الصادر بتاريخ 8 أكتوبر1980 و المتعلق بالتخفيض من مبلغ كراء الأماكن المعدة للسكنى لفائدة بعض المكترين "

وبما أن الوجيبة التي يلتزم المكتري المتملك بأدائها لا تقبل المراجعة فانه يستبعد كذلك قانون رقم 07.03 المتعلق بكيفية مراجعة أثمان كراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني أو التجاري  أو الصناعي أو الحرفي .

المطلب الثاني: الأركان الخاصة لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

الفقرة الأولى:  إبرام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

أولا: العناصر العامة لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار:

يتطلب إبرام الإيجار المفضي إلى تملك العقار وجود الأركان العامة الواجبة في انعقاد العقود كافة من أهلية وتراضي ومحل وسبب ولقد عالجها المشرع في الفصل من 2 إلى  من 65 ق,ل,ع [11].

فالأهلية لابد من توفرها في أطراف العقد وهما البائع المكري والمكتري المتملك، وكذلك إلى وجود التراضي وذلك لكي يقوم العقد صحيحا ما دام أن عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار عقد مركب يجمع بين الإيجار والبيع.

أما فيما يخص محل هذا العقد فيتمثل في العقار المنجز المعد للسكن حيث يجب تعيينه تعيينا مانعا للجهالة ولقد نصت المادة الأولى من القانون رقم 51.00 على ذلك بقولها تطبق أحكام هذا القانون المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار على العقارات المنجزة والمعدة للسكنى. وبذلك يستبعد العقارات التي توجه في طور الإنجاز والغير المبنية.

وأخيرا سبب العقد: فسبب التزامات البائع في هذا العقد هو حصوله على الوجيبة وعلى باقي الثمن وسبب التزامات المكتري المتملك هو الانتفاع بالعين أولا تم تمليكها بعد ذلك فالباعث الدافع للبائع هو تصريف منتوجه السكني والباعث الدافع للمكتري المتملك هو حصوله على العين لغرض السكن فيها.

ثانيا: العناصر الخاصة لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار:

وتتمثل في العناصر الآتية:

-      اشتماله على وعد بالبيع.

-      تمكين المكتري المتملك من الانتفاع بالعين.

-      تحديد الوجيبة المفروضة على المكتري المتملك.

الفقرة الأولى: الوعد بالبيع:

إن التكييف الشامل لهذا العقد أفضى بنا إلى اعتباره كراء مقترنا بوعد بالبيع، ومن ثم وجب أن يعد البائع بمقتضى هذا العقد المكتري المتملك، بان ينقل إليه ملكية العين، إن رغب هذا الأخير في ذلك عند انتهاء مدة الانتفاع، وبعد أدائه باقي الثمن، عندها يبرم عقد بيع نهائي بين الطرفين، بل إن انتقال الملكية هي الغاية التي قصدها المشرع في هذا العقد أكثر من مجرد الانتفاع بالعين لذلك نجده يعرف هذا العقد في المادة الثانية من قانون 51.00 بأنه: " كل عقد يلتزم البائع بمقتضاه تجاه المكتري المتملك بنقل ملكية عقار أو جزء منه بعد فترة الانتفاع به بعوض...".

ويراد بالوعد بالبيع عموما، العقد الذي يعد بمقتضاه أحد الطرفين الآخر بأن يبيع إليه عينا معينة، إذا أعلن هذا الأخير رغبته في ذلك خلال مدة معينة، فيكون الواعد هو الملتزم وحده بإبرام عقد البيع، أما الموعود له فله حق الخيار[12]. وهكذا فالبائع في عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار يكون ملتزما بنقل ملكية العين إلى المكتري المتملك أي ببيعها له عند نهاية مدة الانتفاع، وتأكيدا لالتزامه هذا، أوجب عليه المشرع أن يبعث برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل إلى المكتري المتملك، ثلاثة أشهر قبل انتهاء مدة الانتفاع، يطلب فيها منه ممارسة حقه في الخيار داخل الأجل المتفق عليه[13]، كما أن للمكتري المتملك إذا تقاعس البائع عن تنفيذ التزامه هذا، أن يرفع دعوى بإتمام البيع أمام المحكمة المختصة، وفي هذه الحالة الحكم الصادر لصالحه بمثابة عقد بيع[14]، أما المكتري المتملك، فإن له حق الخيار، بين إبرام البيع النهائي، وبين الفسخ،  هذا ما تؤكده المادة الثانية ومواد أخرى من قانون 51.00[15]، ويشترط أن يشتمل  عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار على عناصر البيع الموعود بإبرامه وهي:

المبيع : ويتمثل في العقار المنجز المعد للسكن، والذي يسلم إلى المكتري المتملك قصد الانتفاع به لغرض السكن؛

1:تحديد الثمن: بحيث يجب تحديده بصورة نهائية في هذا العقد، ويجري تقسيطه كله أو جزء منه، بحيث يؤدي عبر أقساط مع الوجيبة، التي يتعين على المكتري أدائها، وكذلك على مدة الخيار، وتكمن في مدة الانتفاع المتفق عليها، بحيث يتعين على المكتري المتملك، أن يمارس حقه في الخيار قبل انتهائها.

فمقومات الوعد بالبيع إذن تتوافر جميعها في هذا العقد، إنما يتميز في هذه الحالة بكون مدة الخيار تتمتل في مدة الانتفاع المتفق عليها وقد تكون طويلة نسبيا وبكون الثمن يؤدى جزء منه أو كله بواسطة أقساط مع الوجيبة التي يتعين على المكتري أداءها.

2:تحديد مدة الانتفاع

من بين العناصر الجوهرية لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار:

تمكين المكتري المتملك من الانتفاع بالعين مدة معينة، متفق عليها بين الطرفين، وهذا يقتضي:

-         تسليم العين إلى المكتري المتملك؛

-         إقامته بالعين لغرض السكن؛

-         تحديد مدة الانتفاع.

وقد تمت الإشارة إلى هذا العنصر ضمن التعريف الذي خصصه المشرع لهذا العقد – بعد فترة الانتفاع به بعوض – كما أوجب المشرع أن يكون الانتفاع بالعين على وجه السكن وذلك في المادة الأولى من قانون 51.00، ومدة الانتفاع هذه يجب أن تسبق إبرام عقد البيع النهائي، فهذه المعاملة إذن تقتضي أن يكون هناك كراء يعقبه بيع.

ويجب تعيين هذه المدة بدقة في صك العقد، أي تعيين تاريخ بدئها وتاريخ انتهائها، فالكراء في هذه الحالة يجب أن يكون لمدة محددة، وهو غير  قابل للتجديد تلقائيا، كما أنه لا ينقلب من كراء محدد المدة إلى كراء غير محدد المدة، هذا ما تقتضيه طبيعة هذه المعاملة، وما يستفاد من مقتضيات  قانون 51.00، ولا سيما من المادتين 22 و 23 منه؛ كل ذلك بخلاف الكراء العادي الذي يمكن أن يكون لمدة محددة أو غير محددة، وقد ينقلب من مدة محددة إلى مدة غير محددة، ويكون قابلا للتجديد، وذلك تطبيقا للقواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود[16].

يلاحظ أخيرا، أن مدة الانتفاع هذه تكون طويلة نسبيا، بحيث تكون كافية لاستهلاك ثمن العين كله، أو الجزء الأهم منه.

3: الوجيبة:

يعتبر أداء الوجيبة من طرف المكتري المتملك لفائدة البائع عنصرا جوهريا في عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار، أشار إليها المشرع عند تعريفه لهذه المؤسسة في المادة الثانية من قانون 51.00، - مقابل أداء الوجيبة المنصوص عليها – ويعتبر الوفاء بها، من بين أهم الالتزامات التي يتحمل بها المكتري المتملك، كما تقضي بذلك المادة التاسعة من نفس القانون.

وقد بينت المادة الثامنة منه العناصر المكونة لهذه الوجيبة والأحكام المتعلقة بها فقضت بما يلي:

" يتعين على المكتري المتملك أداء الوجيبة باعتبارها مبلغا يؤدي على دفعات مقابل تملك العقار أو جزء منه لاحقا، تتكون الوجيبة وجوبا من جزئين: مبلغ متعلق بحق الانتفاع من العقار والآخر يتعلق بالأداء المسبق لثمن تملك العقار.

-   يتم تحديد كل جزء باتفاق بين البائع والمكتري المتملك في عقد الإيجار المفضي على تملك العقار ولا يؤخذ هذا التقسيم بعين الاعتبار إلا في حالة فسخ العقد".

ويستخلص من هذا النص ما يلي:

الوجيبة هي عبارة  عن مبلغ من المال متفق عليه بين الطرفين، يتعين على المكتري المتملك أن  يؤديه إلى البالغ في شكل دفعات تؤدى بكيفية دورية في آجال استحقاقها وذلك طيلة مدة اللانتفاع.

-         وقد يتم ذلك مشاهرة – وهذا هو الغالب – أو لأية فترة أخرى يتفق عليها بين الطرفين.

-         تتكون الوجيبة من جزئين : أحدهما مقابل الانتفاع، والآخر كقسط من الثمن؛

-   يجب أن يتم تحديد مبلغ الوجيبة ومبلغ كل جزء فيها باتفاق فيما بين الطرفين، ويعتبر هذا الاتفاق بيانا جوهريا يجب تضمينه في العقد على ما سنرى.

-   تؤدى الوجيبة مقابل انتقال ملكية العين إلى المكتري المتملك، فهذا هو القصد الذي راعاه المشرع من جراء إقراره لهذه المعاملة؛

-   تعتبر الوجيبة وحدة لا تتجزأ في الأصل، بحيث تحتس في ثمن البيع إذا تم إبرام البيع النهائي، فلا يبقى على المكتري المتملك إلا أن يدفع للبائع باقي الثمن، لكن تجزئتها يكون ضروريا في حالة فسخ عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار أو في حالة عدم إبرام البيع النهائي لأي سبب كان، وذلك من أجل معرفة أقساط الثمن، التي يكون من حق المكتري المتملك استردادها.

ثالثا: الشروط الشكلية لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار:

لقد اعتنى المشرع في قانون 51.00 ببيان الشكليات التي يجب إبتاعها لإبرام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار تأكيدا على أهمية هذه المعاملة ودقتها وتنبيها للمتعاقدين إلى خطورتها فضلا عن رغبته عن قطع النزاع حول مختلف العناصر المتعلقة بهذه المعاملة وقد خصص لها أربع مواد من المادة الرابعة إلى المادة السابعة مبينا العناصر التي يجب ذكرها في صك العقد وعلى كيفية إشهاره.

1 – العناصر الواجب ذكرها في العقد:

لا شك أن هذه العناصر تتعلق بعناصر أساسية وحاسمة في هذه المعاملة لذا اعتبرها المشرع بمثابة بيانات إلزامية يجب ذكرها في وثيقة العقد وقد حددها في المادة السابعة من قانون رقم 51.00 وتنص على ما يلي:

" يجب ان يتضمن عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار العناصر التالية:

-         هوية الأطراف المتعاقدة.

-   مراجع العقار محل العقد: اسمه، ورسمه العقاري إن كان محفظا، مطلب التحفيظ إن كان في طور التحفيظ.

-         موقع العقار وصفه كليا أو جزئيا وكذا ثمن البيع المحدد بصفة قطعية (غير قابل للمراجعة).

-   مبلغ التسبيق وعلى مقداره وتحديد الوجيبة التي يتحملها المكتري وفترات كيفية تسديدها وكيفية خصم هذه الوجيبة من ثمن البيع.

-   تحويل المكتري المتملك إمكانية تسبيق أداء الثمن كليا أو جزئيا قبل حلول تاريخ حق الخيار أي أن يكون من حق المكتري المتملك أن يقدم الأداء لباقي ثمن البيع إما بكامله أو بجزء منه.

مثلا : حدد الأداء لمدة 10 سنوات طلب المكتري المتملك أن تكون المدة ل 8 سنوات أو أن يؤدي شهريا من مرحلة ما 3000 درهم بدل 2500 درهم المتفق عليها بداية.

فهذا التحويل إمكاني فقط وليس إلزاميا وواجبا.

-   مراجع عقد التأمين الذي أبرمه لضمان العقار وذلك بذكر اسم الشركة المؤمنة وعنوانها ورقم البوليحة وبداية التأمين.

-         الشروط الواجب توافرها لإمكانية اللجوء إلى حق الخيار وفسخ العقد.

-   تاريخ بدء الانتفاع بالعقار والأجل المحدد للمكتري المتملك لممارسة حقه في تملك العقار وشروط تمديد هذا الأجل وكذلك الشروط الواجب توفرها للفسخ المسبق للعقد سواء من طرف المكري البائع أو من طرف المكتري المشتري.

وبإعمال النظر في هذه العناصر بتيين أن بعضها يشترك فيه هذا العقد مع باقي العقود الأخرى المتعلقة بمعاملات عقارية كتحديد ماهية العقد وطرفيه مع بيان هوية كل طرف وتحديد العقار موضوع المعاملة بذكر مراجعه ومواصفاته وموقعه ومساحته... وبعضها يتعلق بالعناصر المميزة لهذا العقد، كتحديد مدة الانتفاع بدايتها ونهايتها وتحديد الوجيبة، وتاريخ انتقال الملكية وممارسة حق الخيار....

كما تؤكد الخاصية التركيبية لهذا العقد أي أنه ينتهي إلى بيع أو أنه كراء مقترن بوعد بالبيع حيث تشير إلى عناصر الكراء وعناصر الوعد بالبيع مجتمعة.

وأخيرا فإن هذه العناصر تمثل التجسيد المادي لأركان هذا العقد العامة وعناصرها الجوهرية الخاصة به وتجدر الإشارة إلى أن تعداد تلك العناصر في المادة المذكورة لم يكن بفرض حصرها، وإن كان المشرع قد استعمل صيغة الحصر وإنما أشار إليها فقط نظرا لأهميتها الحاسمة بدل على ذلك اشتماله لبعض الصيغ العامة كشرط مزاولة حق الخيار وفسخه وشروط التمديد والفسخ المسبق للعقد وإغفاله ذكر بعض العناصر الجوهرية من هذا العقد كتخصيص العقار لغرض السكن وهو من الخصائص المميزة له.

2 – إشهار عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

تختلف إجراءات إشهار هذا العقد بحسب ما إذا كان العقار المخصص للسكن محفظا أو عقار غير محفظ.

أ – العقار المحفظ:

بما أن عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار هو إيجار لمدة طويلة نسبيا تفوق ثلاث سنوات، ومن تم فإذا تعلق بعقار محفظ أمكن تقييده بالسجل العقاري لهذا العقار بهذه الصفة وذلك لأنه لا يمكن الاحتجاج به في مواجهة الغير إلا بتقييده، وذلك طبقا لمقتضيات الفصل 68 من ظهير التحفيظ العقاري، غير أن المشرع قد راعى بخصوص هذا العقد الغاية المقصودة منه والمتمثلة في نقل ملكية العقار على المكتري المتملك عند نهاية مدة الانتفاع وبذلك يكون التقييد الاحتياطي هو الآلية التي تحفظ له حقوقه بهذا العقد فقد نص المشرع في المادة الخامسة من قانون 51.00 على ما يلي:

" إذا كان العقار محفظا، يطلب المكتري المتملك من المحافظ على الأملاك العقارية إجراء تقييد احتياطي على الرسم العقاري بناء على عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار، وذلك للحفاظ المؤقت على حقوقه.

يبقى التقييد الاحتياطي ساري المفعول إلى غاية تقييد عقد البيع النهائي في الرسم العقاري يتم تعيين رتبة تقييد العقد النهائي بناء على تاريخ التقييد الاحتياطي".

ذلك أن هذا العقد لا ينشأ إلا بمجرد حقوق شخصية، وأن انتقال الملكية لا يتم إلا لاحقا ومن تم يمكن للمكتري المتملك، وذلك ضمانا لحقوقه المتولدة من هذا العقد، والمتعلقة بضمان انتقال ملكية العين إليه عند ممارسة لحقه في الخيار وإعلان رغبته في إبرام البيع النهائي أن يطلب من المحافظ العقاري تقييدا احتياطيا بناء على هذا العقد لفائدته.

بحيث يقدم المكتري طلب بإجراء هذا التقييد إلى المحافظة العقارية مرفقا بعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار وأن يؤدي الرسم المفروض طبقا للتعرفة القانونية كما لا تشترط موافقة البائع ولا تقديم نظير الرسم العقاري الخاص بهذا العقار.

أما بخصوص مدة صلاحيته فإن هذا التقييد يسري مفعوله إلى حين تقييد البيع النهائي بالرسم العقاري فمدة صلاحيته طويلة نسبيا ولا يحتاج إلى تمديد أو إلى تجديد بل يبقى قائما منذ اتخاذه وإلى حين إبرام عقد البيع النهائي وتقييده بالسجل العقاري حيث يتحول إلى تقييد نهائي أو إلى حين فسخ عقد الإيجار حيث يتم التشطيب على هذا التقييد الاحتياطي.

وهكذا يختص هذا التقييد الاحتياطي بأحكام خاصة تختلف عن القواعد العامة المنصوص عليها في الفصلين 85 و 86 من ظهير التحفيظ والفصل 6 من ظهير فاتح يونيو 1915 المتعلق بالأحكام الانتقالية سواء فيما يهم شروط إجراءه أو في ما يتعلق بمدة صلاحيته وبالنسبة للآثار المترتبة عليه فهي لا تختلف عن آثار التقييد الاحتياطي بوجه عام . فإذا ما أعلن المكتري المتملك رغبته في إبرام البيع النهائي وثم إبرام هذا البيع بعد أداء باقي الثمن واعتنى بتقييده بالرسم العقاري فإن آثار هذا التقييد ترجع إلى تاريخ إجراء التقييد الاحتياطي.

فالتقييد الاحتياطي إلى جانب كونه تدبيرا تحفظيا يعمل على الحفاظ المؤقت لحقوق المكتري المتملك فإنه وسيلة لإعلام الغير بأن العقار المزمع إجراء التصرف عليه مثقل بحقوق المكتري المتملك في انتقال الملكية إليه. عند انتهاء مدة الانتفاع وممارسة حقه في الخيار وإذا تم فسخ هذا العقد لأي سبب كان فإن من حق البائع أن يطلب التشطيب على هذا التقييد الاحتياطي.

ب – العقار الغير المحفظ:

العقار غير المحفظ هو الذي لم يقدم طلب بتحفيظه إلى المحافظة العقارية المختصة، وهو بذلك يكون خاضعا لقواعد الفقه الإسلامي على المذهب المالكي، وبعض قواعد الالتزامات والعقود فقد نص المشرع على إجراءات يتحقق بها إشهار عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار .

فقضى من المادة السادسة من القانون رقم 51.00 ما يلي:

" إذا كان العقار غير محفظ، تسجل نسخة من عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بسجل خاص يمسك بكتابة الضبط لدى المحكمة الابتدائية بالدارة التي يوجد بها العقار وتودع النسخة المذكورة لدى نفس الكتابة".

فإذا كانت العين التي تعلق بها عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار غير محفظة، جاز للمكتري المتملك للمحافظة على حقوقه، أن يتقدم إلى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية التي توجد العين بدائرة نفوذها، يطلب يرمي إلى تسجيل هذا العقد بالسجل الخاص المعد لهذا الغرض والذي تمسكه هذه الكتابة مشفوعا بنسخة من هذا العقد، قصد إيداعها لدى نفس الكتابة، حيث يسلم له وصل يثبت له هذا الإيداع والتسجيل وتاريخ وقوعه وهذا يعني أن جميع التصرفات التي يجريها البائع على هذه العين، بعد إجراء هذا الإشهار لا يحتج بها على المكتري المتملك ولا تسري في حقه.

وتجدر الإشارة إلى أن المشرع لم يبين الإجراءات الواجبة الاتباع، إذا كان العقار الذي تعلق به عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار في طور التحفيظ.

يمكن القول عموما أن في وسع المكتري المتملك للحفاظ على حقوقه أن يقوم بإجراءات الإيداع والتسجيل لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية ولكن هذه الإجراءات غير كافية لذا يتعين عليه أن يتقدم بطلب لإجراء تقييد احتياطي عند تأسيس رسم عقاري له وإيداعه طبقا لمقتضيات الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري.

الفقرة الثانية: الأشخاص المؤهلون لإبرام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار

حسب مقتضيات المادة الرابعة من القانون رقم 00-51 فقد منح المشرع للأطراف الخيار بين المحرر الرسمي و المحرر ثابت التاريخ.

وطبقا لمقتضيات المادة و المرسوم رقم 2, 04, 757 المتعلق بتطبيق أحكام المادتين 4و16 من القانون رقم 00ـ51 ,فإن الأشخاص المؤهلون لتحرير عقود الإيجار المفضي إلى تملك العقار هم:

ـ الموثقون والعدول فيما يخص العقود الرسمية.

ـ المحامون المقبولون لترافع أمام المجلس الأعلى فيما يخص المحرر ثابت التاريخ.

وبناء عليه,سيكون تصميم هذه الفقرة على الشكل التالي:

 أولا: التوثيق الرسمي لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار.

 ثانيا: التوثيق العرفي لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار.

أولا: التوثيق الرسمي لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار.

تنص المادة 4 من القانون رقم00ـ51 على أنه "يجب أن يحرر عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ.

يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية و منظمة يخولها قانونها تحرير العقود و ذلك تحت طائلة البطلان."

فمن خلال هذه الفقرة يتضح أن عقد الإيجار المشار إليه أعلاه يتعين أن يحرر بمقتضى محرر رسمي أو ورقة رسمية, و المحرر الرسمي هو الورقة التي يتلقاها الموظفون العموميون اللذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد, وذلك في الشكل الذي يحدده القانون...". وبعيدا عن المناقشات الفقهية و القضائية التي أثارتها عبارة "الموظفون العموميون" الواردة في الفصل 418من ق.ل.ع فإن المجمع عليه أن الموثقون و العدول هم من لهم صلاحية توثيق العقود بشكل رسمي استنادا إلى القانون المنظم لمهنتي التوثيق و العدالة.

  فالموثق و العدل إذن هما الشخصان اللذان لهما الصفة و الصلاحية في تحرير العقود الرسمية, واستتباعا عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار طبقا للمادة 4 من قانون رقم 00ـ51 , بل إن المرسوم الصادر في 27 دجنبر2004 المتعلق بتطبيق أحكام المادتين     4و 16 من القانون 00ـ51 . أكد على ذلك حين نص في مادته الأولى على أنه:" تطبيقا لأحكام المادتين 4و16 من القانون رقم 00ـ51 المشار إليه أعلاه يؤهل لتحرير عقد الإيجار المفضي لتملك العقار و عقد البيع النهائي الخاص بالإيجار المفضي لتملك العقار الموثقون و العدول و المحامون المقبولون للترافع أمام المجلس الأعلى".

و على الرغم من أن الوثيقة التي يحررها الموثق و العدل تكتسي طابعا رسميا لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور فإنه ينبغي توضيح مسألة من الأهمية بمكان, وهي أن الوثيقة التي يحررها الموثق و يوقع عليها تعد وثيقة رسمية بمجرد توقيعه عليها. أما الوثيقة التي يقوم العدل بتحريرها و طبقا لخطة العدالة فهي ناقصة ولا تكتسي الطابع الرسمي, ما لم يخاطب عليها قاضي التوثيق.

و عليه فإن عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار يخضع للمبادئ السابق ذكرها, إذ يقوم بتحريرها موثق أو عدل , ويكتسي حجية قاطعة حتى بالنسبة للأغيار ما لم  يطعن فيه بالزور.

ويتعين أن نشير إلى العقد المومأ إليه أعلاه, يخضع للتحرير الرسمي بداية و نهاية, أي سواء تعلق الأمر بعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار أو بالبيع النهائي الخاص بالإيجار المفضي إلى تملك العقار.وقد نصت المادة السادسة عشر على هذه المقتضيات حيث " لا يتم إبرام عقد البيع النهائي إلا بعد أداء المبلغ المتبقي من ثمن البيع المتفق عليه في عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار.

يبرم هذا العقد وفق الكيفية التي تم بها إبرام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار, كما هو مبين في المادة 4 من هذا القانون".

ثانيا: التوثيق العرفي لعقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار.

لم يعرف المشرع المغربي الوثيقة العرفية و ذلك خلافا لما قام به بالنسبة للوثيقة الرسمية, وإنما اكتفى بالإشارة إلى بعض خصائصها فحسب.ففي الفصل 426 من قانون الالتزامات و العقود " يسوغ أن تكون الورقة العرفية مكتوبة بيد غير الشخص الملتزم بها بشرط أن تكون موقعة منه.

و يلزم أن يكون التوقيع بيد الملتزم نفسه و أن يرد في أسفل الورقة, و لا يقوم الطابع أو الختم مقام التوقيع و يعتبر وجوده كعدمه".

فالوثيقة العرفية إذن, عبارة عن ذلك المحرر الذي لا يتولى توثيقه أو تحريره مهني مختص بشؤون التوثيق,و إنما يقوم بكتابته شخص عادي ليس التوثيق مجالا لاختصاصه و حسب الفصل 426 يمكن أن تكون الكتابة صادرة عن الملتزم نفسه أن تكون موقعة من طرفه.

ولا حاجة لكي نشير إلى أن الوثيقة الرسمية إذ لا تكون حجة إلا بالنسبة للتوقيع الذي يكتسي الطابع الرسمي بعد تصحيحه, و التاريخ الذي يكون دليلا رسميا بين المتعاقدين وورثتهم و خلفهم الخاص حينما يعمل كل منهم باسم مدينه, ما لم يكن الخلف الخاص لا يعمل باسم مدينه, فهنا يعد غيرا (الفصل 425 من ق.ل.ع).

وارتباطا بموضوع الإيجار المفضي إلى تملك العقار, فإن المشرع من خلال المادة 4 من القانون المنظم لهذا النوع من الإيجار, نص على أنه يتعين أن يحرر بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ, يحرره مهني ينتمي إلى مهنة قانونية و منظمة يخولها قانونها تحرير العقد, ويدخل ضمن هؤلاء المحامون المقبولون للترافع أمام المجلس الأعلى.

إذن يمكن الجزم أن المحامين مستثنون من هذه المهمة على الأقل بخصوص هذا العقد, لأنه منح هذه الصلاحية للمحامين المقبولين للترافع أمام المجلس الأعلى وحدهم دون غيرهم وهذا في اعتقادنا يحتاج إلى إعادة النظر.ما دام يجوز للمحامين الحق في تحرير العقود فلماذا لا تعمم هذه المكنة عليهم جميعا؟ ويبقى أن نشير في الأخير إلى أنه يتم تصحيح الإمضاءات بالنسبة للعقود المحررة من طرف المحامي لدى رئيس كتابة الضبط المحكمة الابتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها مهامه.

المبحث الثاني: الآثار المترتبة على عقد الإيجار المفضى إلى تملك العقار ومآله

المطلب الأول :  التزامات و حقوق المكتري المتملك

الفقرة الاولى :حقوق المكتري المتملك

حق الانتفاع بالعقار  :

من بين اهم الحقوق التي يرتبها عقد الايجار المفضي الى تملك العقار لفائدة المكتري المتملك تمكينه من الانتفاع بالعقار المدة المتفق عليها وهده المقابلة تتضمن المرور بمرحلتين :

اولهما يكون المكتري الانتفاع بالعين لمدة معينة ثانيهما يتقدر فيها مصير هدا العقد واما ان يعلن المكتري زغبته في التملك العقار وعندها ابرام عقد بيع نهائي وبالتالي تنتقل الملكية وهدا الحق نص عليه الشروع في المادة 4 من القانون 51.00 يحق للمكتري المتملك الانتفاع من العقار بمجرد ابرام هدا العقد وبالتالي فيجب للمكتري تسلم العقار من البائع قصد الانتفاع به لان الغاية من هدا القانون كما سبق ان بيناه في المقدمة هو ايواء من في الحاجة الى السكن .

حق الافضلية

خول المشروع للمكتري المتملك حق الافضلية على باقي الدائنين غير الراهنين في اشفاء ما تخل له في دمه البائع وقد ثم النص على هدا الحق في المادة  11 من القانون 51.000  التي  تتملك العقار او عدم ابرام البيع النهائي  حيث يبين للمكتري ( المتملك ) حق الاسترجاع التسبيق واقسام واقساط الثمن التي اداها ضمن الوجبية ولضمان  حقه خوله المشرع حق الافضلية وهدا الحق هو امتياز جديد اتى به هدا القانون لفائدة المكتري المتملك ولكن فعالنته في ضمان حه في استرجاع المبالغ المستحقة له على البائع ضعيفة وحق الافضلية لا تكون له جدوى الا في الحالة التي لا يكون فيها على البائع لالديون عادية.

* الحق في القيام بإجراءات التحفظية لضمان حق المكتري ( المتملك) فإذا كان العقار محل الإيجار المفضي إلى( المتملك) فإذا كان العقار محل الإيجار المفضي إلى التملك محفظا يحق للمكتري المتملك أن يطلب من المحافظ إجراء تقييد احتياطي على الرسم العقاري بناء على السند الموجود بين يديه . وهذا التقيد الاحتياطي يبقى ساري المفعول إلى حين تقيد عقد البيع النهائي في الرسم العقاري هذا الأخير الذي يتم تعيين رتبة بناء على تاريخ التقيد الاحتياطي أي بأنه رجعي .

أما إذا كان العقار غير محفظ فإن عقد الإيجار المفظي إلى تملك العقار يتم تسجيله بسجل خاص لدى كتابة الظبط بالمحكمة الإبتدائية التي يقع بها العقار موضوع عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار .

وفي حالة ماكان العقار في طور التحفيظ فإنه أمام سكوت مشرع قانون 51.00 فإن نرى أن يتم تقييد عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بسجل التعرضات طبقا لمقتضيات الفصل 84 من ظهير تحفيظ العقار.  

الاستفادة من الحقوق الاتفاقية :

 كما أسلفنا فإن المكتري فإن المكتري المتملك يستفيد من جملة من الحقوق مستمدة أساسا من الاتفاق والتشريع نذكر على الخصوص تلك الواردة في المادة 7 من القانون رقم 51.00 لاسيما ما تعلق بكيفية أداء الأقساط وزمانها وكيفية مزاولة حق الخيار وتاريخ بدء الانتفاع .....

أداء الوجيبة إلى البائع :

تعتبر الوجيبة أحد العناصر الجوهرية في هذه المعاملة . وهي عبارة عن مبلغ من المال يؤدى في شكل دفعات في آجال استحقاقها . وتتكون من جزئين أحدهما يمثل مقابل الانتفاع والآخر يعتبر كقسط من الثمن . ويجب الاتفاق بين الطرفين على كل هذه العناصر وعلى كيفية خصمها من ثمن البيع الذي يجب أن يحدد بصوررة نهائية في العقد أيضا .

أ: كيفية أداء الوجيبة

سبق القول بأن الوجيبة تحدد في شكل دفعات يؤديها المكتري المتملك بكيفية دورية طيلة مدة الانتفاع المتفق عليها

ويمكن للمكتري المتملك أن يؤدي الوجيبة نقدا بواسطة أو مسطر أو أن يدفعها في حساب بنكي للبائع أولأي شخص طبيعي أو اعتباري يكلفه البائع بقبضها .

ب : زمان الأداء ومكانه :

يتعين على المكتري المتملك أن يؤدي الوجيبة في تاريخ استحقاقها المتفق عليه في الصغر . وغالبا مايحدد تاريخ أول دفعة وتواريخ الدفعات اللاحقة في ورقة تلحق بالعقد , ويتم التوقيع عليها من الطرفين والتأثير عليها أيضا .

أما مكان الأداء فهو المكان المتفق عليه في العقد وإذا أمكن العقد حق تحديده طبقت القواعد العامة . ومن تم فالرجوع إلى العقل 666 من ق ل ع وأن مكان الأداء هو المكان الذي توجد العين المنتفع بها . وهذا يعني أنه يتعين على البائع أن يسعى لدى المكتري المتملك لتحصيل الوجيبة .

أداء المصاريف المترتبة على الانتفاع

من بين المسائل التي تثار بمناسبة الحديث عن الوجيبة . مايهم المساهمة في التكاليف المشتركة وضريبة النظافة .

أ : المساهمة في التكاليف المشتركة :

تتعلق هذه المعاملة في الغالب بمساكن توجد في عمارات أو مجمعات سكنية , تكون خاضعة لنظام الملكية المشتركة لذلك يتار تساؤل مفاده من يتحمل المساهمة في التكاليف المشتركة وهي كما نعلم تتعلق بإدارة وتسيير الأجزاء المشتركة وصيانها في العقارات الخاضعة للملكية المشتركة كالإنارة والماء وأجور البوابين والمستخدمين ومواد التنظيف وأجرة وكيل الاتحاد وما إلى ذلك نجد بأن المشرع قد حسم الأمر بالنسبة للكراء العادي المدني حيث نص الفصل الثالث من قانون 6.79 ثم تأكيد بالمادة 3 من قانون 99 -63 المعدل والمتمم على أنه يؤدي المكتري علاوة على وجبة  الكراء واجبات الخدمات والمواد المتعلقة باستعمال الأماكن المكراة وهناك شبه إجماع على أن المقصود بها هو المساهمة في التكاليف المشتركة أو في المصاريف التي يقتضيها استعمال الأجزاء التي تكون مشتركة بين عدة عقارات ويعتبرها الفقه من التوابع المكملة لأجر الكراء لذا يجب على المكتري الوفاء بها للمكري على اعتبار أنه هو المستعمل لهذه الأجزاء ومن تم فهو المستفيد من هذه الخدمات .

أما بالنسبة للمكتري المتملك في عقد الإيجار من تملك العقار فإن المشرع في سكن عن الموضوع لابل هو استبعد تطبيق مقتضيات- 97 – 6 على أن العقد ومع ذلك فمن المؤكد أنه بمجرد تسليمه العين قصد الانتفاع بها طول المدة المتفق عليها يصبح هو المستعمل لتلك الأجزاء المشتركة وبالتالي هو المستفيد من الخدمات المقدمة  ومن تم يتعين أن يتحمل هو ماينوب المالك من التكاليف المشتركة .

ب ضريبة النظافة :

لقد اختلفت الآراء حولها بالنسبة للكراء العادي فالبعض اعتبرها تكليفا عقاريا تفرض على كل العقارات بنسبة واحدة كما يقضي بذلك القانون المنظم لها ومن تم فإن المالك هو الذي يتحملها ولايمكنه الرجوع بها على المكتري إلا إذا وجد شرط في العقد يقضي بذلك (الفصل 642 ق ل ع ) في حين رأى البعض الآخر المكتري هو المستغل للعقد  والمنتفع بها ومن تم هو المستفيد من أعمال النظافة التي تقوم بها السلطات العمومية المختصة لذا وجب أن يتحمل هو ضريبة النظافة مالم يتفق في العقد على خلاف ذلك .

وبخصوص عقد الايجار الممضي إلى تملك العقار يلاحظ أن قانون 5100 قد سكت عن الموضوع تاركا الأمر إرادي بين الطرفين . وإلا طبقت القواعد العامة (الفصل 642 ق ل ع ) .

أداء التسبيق

 قد يتفق الطرفان في  عقد الإيجار البعض إلى تملك العقار بأداء التسبيق يحدد مبلغه في هذا العقد وذلك بمجرد التوقيع عليه .أو عند تسليم العقد إلى المكتري المتملك إذا كان تاريخ التسليم لاحقا عن تاريخ العقد . وفي هذه الحالة يلتزم المكتري المتملك بدفع هذا التسبيق إلى البائع

ويعتبر هذا التسبيق جزءا من الثمن , بحيث يحب خصمه منه ولا تطبق عليه أحكام العربون لأن المشرع قد حدد التعويض الذي يتعين على المتسبب في فسخ هذا العقد أن يؤدي للطرف الآخر .

* التزام باستعمال العين  فيما أعدت له : يلتزم المكتري باستعمال العين موضوع عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار حسبما أعدت له ويمنع عليه من القيام بتغيير استعمال العقار فإذا كان مقرا للسكنى فلا يستعمله مخزنا تجاريا أو مدرسة فعلية أن يحافظ على القرض الذي أعد له العقار وهو السكنى في نطاق القانون رقم 51.00 وفي حالة مخالطة ذلك فالجزاء والذي وصفه    هو الفسخ .

وعليه فهذه الحقوق والالتزامات سابقة الذكر بالنسبة للمكتري ( المتملك) تصير في نفس الوقت حقوق والتزامات بالنسبة للبائع (المكري) كونها متبادلة فما من حق بالنسبة للمكري (المتملك) هو التزام يلتزم به البائع (المكري)

المطلب الثاني: مآل عقد الإيجار المقضي إلى تملك العقار

فكما هو متعارف عليه أن الهدف المتوخى من عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار هو نقل ملكية هذا العقار إلى المكتري المتملك.أي تمكين هذا الأخير من تملك مسكنه  بعد قطع إجراءات التي يجب إتباعها لممارسة حق الخيار وإبرام العقد النهائي. وبما أن عقد ملزم للجانبين فإن امتناع أحد طرفيه من تنفيذ التزامه جاز للطرف الأخر طلب الفسخ العقد ولذلك فإننا سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين نبحث في كيفية انتقال الملكية إلى المكتري المتملك(الفقرة الأولى) في حين نعالج فسخ هذا العقد في (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: انتقال الملكية إلى المكتري المتملك:

لقراءتنا للمواد من 15 إلى 19 من القانون رقم 51.00 نجد المشرع بين الإجراءات التي يجب إتباعها لممارسة حق الخيار وإبرام عقد البيع النهائي (الفقرة الأولى) ثم في كيفية انتقال الملكية في (الفقرة الثانية).

أولا: الإجراءات السابقة على انتقال الملكية:

سنعالج في هذا البند ثلاثة مسائل تهم كل من "حق الخيار" ثم الإجراءات اللازمة

لا برام عقد البيع النهائي وأخيرا كيفية إبرام هذا العقد.

أ: ممارسة حق الخيار:

 فحسب المادة 15 من القانون 51.00 يتعين على البائع (المكري) توجيه طلب إلى المكتري المتملك يحثه على وجوب ممارسة حق الخيار وللأخد بهذا الإجراء يشترط فيه ما يلي:

-    أن يتضمن تذكير المكتري المتملك بتاريخ انتهاء أجل الخيار. وبضرورة إعلان رغبته في تملك العقار قبل حلول هذا التاريخ إلا سقط حقه.

-    أن يوجه إليه هذا الطلب بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل وذلك من أجل تثبت من علم المكتري المتملك بالموضوع وأن يحصل ذلك ثلاثة أشهر على الأقل قبل حلول أجل الخيار.

يتبين من هذا النص على أن تنصيص على هذا الإجراء يدل على حرص المشرع على أن تنتهي هذه المعاملة إلى نتيجتها المرجوة ،وهي انتقال الملكية إلى العقار بعد إبرام عقد البييع النهائي ،إذ على الرغم من أن المكتري المتملك يكون على علم بتاريخ انتهاء أجل الخيار حيث يكون مذكورا في العقد فإن توجيه هذا الطلب إليه من طرف البائع قد يؤجج في نفسه الرغبة  في تملك العقار ويجعله في أن واحد متـأكدا من استعداد البائع في تنفيذ إلتزامه ويجب في هذه الحالة تيسرا للإثبات أن يبلغه بواسطة رسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل وهدا لا يمنع من تبليغ عن طريق عون التنفيذ كما هو منصوص عليه في المادة 37 من ق م م.

إلا أن إعلان رغبته هذه يتحدد بأجل. وهو أجل الخيار في هذه المعاملة. وبالتالي يتعين على المكتري المتملك. أن يمارس حقه في الخيار بأن يعلن رغبته في تملك العقار قبل انتهاء هذه المدة.

إلا أن هذا لا يمنع الطرفين من الاتفاق على أجل معين. فإذا مر هذا الأجل دون أن يعلن عن رغبته سقط حقه وفي حالة توفي المكتري المتملك حل محله ورثته محله فيما يبقى من أجل الخيار.

إلا أنه  لايكفي للمكتري المتملك إعلان رغبته في تملك العقار إلى البائع قبل انصرام الأجل المتفق عليه بل يجب عليه. إضافة إلى ذلك، أن يوفر المبلغ المالي الكفيل لتتمة الأقساط المتبقية. أي باقي الثمن المحدد في العقد بكيفية نهائية وكذا جميع المصاريف التي قام بها البائع (المادة 16 من ق 51.00) لأنه لا يمكن إبرام عقد البيع النهائي حتى يستوفي حقوقه كاملة لأنه إذا لم يستطع المكتري (المتملك) تدبير باقي الثمن جاز للبائع طالب فسخ عقد الإيجار.ففي هذه الحالة هل بإمكان المكتري المتملك اللجوء إلى المؤسسات القرض؟

2: استعانة المكتري بمؤسسة القرض:

فهنا تثور مسألة استعانة المكتري المتملك بالمؤسسات المقرضة الخاصة بالقروض وهذه الحالة تستدعي الاهتمام بها من حيث أن عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار وجد لمساعدة الفئات الاجتماعية الضعيفة .فهل يشكل تأخير صدور القروض بسبب إجراءات الإدارية لمؤسسات القرض أو إنعدام الضمان سببا يصح للبائع أن يجعله يرفض اتمام البيع؟

بقرائتنا للمادة 17 من قانون 51.00 على أنه" يمكن للمكتري المتملك أن يلجأ إلى مؤسسة قرض للحصول على قرض بغرض تمويل ما تبقى من أقساط المستحقة"

فهذا النص هو توجيه يقصد من ورائه  المشرع حث المكتري على تملك العقار سيما وقد أذى مبالغ مهمة من ثمنه، لكن ففي  حالة تأخير منح القرض لسبب إجراءات إدارية يكون سببا يتمسك به البائع يجعله يرفض إتمام البيع لذلك فعلى القضاء المحترم أن يراعي حالات المكترين المتملكين فلا يعتبر التأخير في الأداء في حالة تدخل مؤسسات القرض سببا يبرر رفض البائع إتمام البيع ،وأن يؤسس أحكامه على مضمون المادة17 أعلاه.ثم إن الاجتهادات القضائية قضت لصالح المدين المقترض رغم تأخير أداء الثمن بسبب الإكراهات الإدارية الصادرة عن مؤسسات القرض لأنه غير مسؤول عنه وغير متماطل في الوفاء بالتزامه بأداء الثمن .وهناك (قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد 466 منشور بالمجلة المغربية للقانون والسياسة والإقتصاد العدد 4).وفي حالة رفض المؤسسة المقرضة منحه المبلغ المطلوب يمكن إلتجاء إلى احد الصناديق التابعة للدولة والتي تضمن القروض التي يحصل عليها  أصحاب الدخول المحدودة  كمؤسسة (fogarim صندوق ضمان السكن لذوي الذخل غير المحدود و الضعيف).

3: إبرام عقد البيع النهائي:

تنص الفقرة الثانية من المادة 16 من قانون 51.00 على ما يلي "يبرم هذا العقد وفق نفس الكيفية التي تم بها إبرام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار كما هو مبين في المادة 4 من هذا القانون".

إذن فهذا النص إنما يحدد الشكل الذي يبرم فيه عقد البيع النهائي، حيث تمت الإحالة على مقتضيات المادة 4 من هذا القانون.

أما أركان الموضوعية فهي أركان عقد البيع عموماً والمنصوص عليها في الفصل 488 من ق.ل.ع أي التراضي والمحل (الثمن والمبيع) وباقي الشروط الأخرى.

ثانيا: كيفية انتقال الملكية:

فإذا انحزت الإجراءات المشار إليها أعلاه وثم إبرام عقد البيع النهائي في الشكل المقرر قانوناً فإن ملكية العقار موضوع عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار تنتقل من البائع إلى المكتري المتملك وذلك في الحالة التي هو عليها في هذا التاريخ. لكن قد يمتنع البائع عن إبرام عقد البيع النهائي، فيجوز إجباره على ذلك عن طريق رفع دعوى اتمام البيع، فهذه المسائل ثلاث سنبحثها فيما يلي.

1: انتقال الملكية:

إذا ما تم ابرام عقد البيع النهائي وقام صحيحاً فمنتجاً لأثاره فتنتقل ملكية العقار من البائع (المكري) إلى المكتري (المتملك) إلا أن تاريخ هذا الانتقال يختلف بحسب ما إذا كان العقار غير المحفظ أو محفظاً.

فإذا لكان العقار غير المحفظ^([17]) فإن الملكية تنقل مباشرة وفور إبرام العقد إذ يكتسب المكتري المتملك ملكيته بمجرد تمام العقد وهذا ما تقضي به قواعد الفقه الإسلامي على المذهب المالكي.

لكن في حالة كان العقار محفظاً، فإن ملكيته لا تنتقل إلى هذا الأخير إلا بعد تقيد عقد البيع النهائي الرسم العقاري لهذا العقار ومن تاريخ هذا التقيد، تنتقل الملكية للمكتري (المتملك) وعندها يتحول التقيد لاحتياطي إن كان موجوداً إلى تقييد نهائي.   

فلا شكل أننا بصدد عقد بيع عادي تطبق عليه الأحكام المنصوص عليها في ق. ل. ع تترتب في ذمة كل من البائع والمكتري (لمتملك) التزامات محددة بموجب عقد البيع النهائي فالبالغ يلتزم بالتسليم والضمان (الفصول 488 إلى 575 ق.ل.ع) مع مراعاة ما يلي:

-         وجود العقار في حيازة المكتري المتملك، ذلك أنه تم تسليم إليه من طرف البائع بمجرد إبرام عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار قصد الانتفاع به المدة المتفق عليها. ومن ثم فعند إبرام عقد البيع النهائي يكون العقار تحت يد المكتري المتملك. فتسليمه إليه قد تم بصورة قانونية.

-         وجوب تسلم العقار في الحالة التي هو عليها عند إبرام عقد البيع النهائي. وقد تم النص على ذلك في المادة 18 من قانون 51.00 وهذا أمر طبيعي ما دام العقار تحت يده.

-         إمكانية مطالبة البائع (المكري) بتنفيذ التزاماته خاصة ما يتعلق منها بالإصلاحات الكبرى حيث يتحمل بتكاليفها (المادة 13 من ق 51.00)

-         وجوب تسليم كافة الحجج والوثائق المثبتة للملكية للمكتري المتملك كالرسم العقاري ورسوم الملكية وباقي الوثائق والرسوم الأخرى. لاسيما نظام الملكية المشتركة.

كما أن المشتري يلتزم بتسليم العقار وبدفع الثمن إلى البائع (الفصول 576 إلى 584 من ق.ل.ع)

2: امتناع البائع عن إبرام عقد البيع النهائي:

قد يحصل أحيانا أن يهمل البائع تنفيذ التزامه المتمثل في توجه طلب إلى المكتري المتملك يحثه فيه إعلان رغبته في تملك العقار قبل انصرام أجل الخيار الممنوع له. ومع ذلك يحرص المكتري المتملك على إعلان هذه الرغبة إلى البائع وتبلغها له داخل الأجل المتفق عليه إلا أن هذا الأخير يتماطل في تنفيذ التزامه رغبة منه في التملص بل وفي التحلل من عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار والذي التزم بمقتضاه بنقل الملكية العقار موضوع هذا العقد إلى المكتري المتملك أن رغب هذا الأخير في ذلك فهو بمثابة واعد وإلا جاز للمكتري اللجوء إلى المحكمة  إجباره على تنفيذ التزامه هذا ويعتبر الحكم النهائي الصادر عن قضاء الموضوع بمثابة عقد البيع النهائي  (المادة 19 من ق 51.00) .

الفقرة الثانية: حالات فسخ عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار.

يتعين التوضيح أولاً أن الفسخ كجزاء قانوني يختلف ما إذا كان سبب الفسخ يعود للمكتري المتملك أو يعود للبائع.

1- حالة اختيارا لفسخ من طرف المكتري المتملك

 وفي هذه الحالة يبقى للمكتري المتملك الحق في استرداد جزءاً من المبالغ المدفوعة بغرض اقتناء العقار (وليس المبالغ المدفوعة مقابل الانتفاع من العقار) مع خصم تعويض لفائدة البائع بقيمة 10%  من هذه المبالغ ولحماية البائع من تملص المكتري المتملك من التزاماته أعطى المشرع حق فسخ العقد لرئيس المحكمة بوصفه قاضيا للمستعجلات كما أعطاه الاختصاص لإفراغه باعتباره محتلاً للعقار بدون سند أو قانون وكذلك التشطيب على التقيد الاحتياطي إذا كان العقار محفظا ويظل المكتري المتملك ملزما بأداء المبالغ المستحقة مع تعويض قدره 10% من هذه المبالغ ولا حاجة للتذكير أن الحكم الصادر في إطار القضاء لاستعجالي من مميزاته انه مشمول بالتنفيذ المعجل.

2-  حالة اختيار الفسخ من طرف البائع المكري:

وفي هذه الحالة يحق للمكتري المتملك استرداد المبالغ المؤداة بالتسبيق عند الاقتضاء والوجيبة المؤذاة مسبقا لاقتناء العقار مع تعويض قدره 10% من المبالغ المسترجعة ويتم إرجاع هذه المبالغ داخل أجل أقصاه ثلاثة أشهر بعد فسخ العقد ولا يجوز للبائع المطالبة بإفراغ المحل إلا بعد سداد المبالغ المشار إليها أعلاه.

ويتضح جليا بأن هذا القانون لم يعط حماية حقيقية للمكتري بخصوص التعويض المستحق عن فسخ العقد الذي يكون سببه البائع بحيث أن القانون سواهما معا سواء البائع أو المكتري في قيمة التعويض رغم اختلاف المركز القانوني والاقتصادي لكليهما فهو على الأقل منح البائع حق حبس العين المكتراة ومطالبة المكتري بإفراغه منها إلى حين قيام البائع بأداء البالغ المدفوعة وكذلك منحه التعويض وهي الحقوق التي لم يقررها القانون للمكتري في حالة الفسخ العائد إليه وبالنظر لكون هذا العقد هو أصله عقد إيجار يكون المكتري في جميع حالات الفسخ مطالبا بأداء الوجيبة المستحقة وغير المؤذاة مقابل الانتفاع بالعقار والنفقات الناتجة عن تدهور حالة العقار أثناء استغلاله وكذا المصاريف التي يكون البائع قد تعهد بها طبقا للمادة التاسعة من هذا القانون.

---

[1] عبد القادر العرعاري ، الوجيز في عقد الكراء المدني ، ص .19وما بعدها.

[2] الفصول 499 وما يليه من ق.ل.ع.

[3] العربي مياد، الإيجار المفضي إلى تملك العقار، مقال منشور بمجلة القضاء المدني، عدد:             ص.38 وما بعدها.

1 يستنج تطبيق قانون 51.00 على العقارات الغير المحفظة من المادة 6 منه و التي تنص على "إذا كان العقار غير محفظ تسجل نسخة من عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بسجل خاص يمسك بكتابة الضبط لدى المحكمة الابتدائية بالدائرة التي يوجد بها العقار و تودع النسخة المذكورة لدى نفس المحكمة"

 جيهان بونبات الإيجار المفضي إلى تملك العقار ص44[5]

 جيلالي بوحبص[6]

4 نل حتى قانون التعمير12.90 لم يتضمن ضوابط البناء جماعية يمكن الاستدلال بها بل ترك ذلك لكل جماعة على حدى فأصبحنا أمام ضوابط بناء جماعية تختلف من جماعة الى أخرى

[8]  أحمد عاصم الحماية القانونية للكراء السكني و المهني ص21

[9]  جيلالي بوحبص مرجع سابق

[10] جيلالي بوحبص مرجع سابق

[11]  - قانون الالتزامات والعقود.

[12]  - أنظر في تفصيل ذلك: أحمد عبد الرزاق السنهوري: الجزء الرابع، مرجع سابق، ص 55 وما يليها.

[13]  - المادة 15 من قانون 51.00.

[14]  - المادة 19 من قانون 51.00.

[15]  - منها على وجه الخصوص المادة 15 والمادة 21.

[16]  - الفصلان 688 و 689 من قانون الالتزامات والعقود المغربي.

[17] - فرغم المشرع أمام العقار غير المحفظ. فإن الواجب يفضي إن يقوم المكتري المتملك بابداع نسخة من عقد البيع النهائي لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائي المختصة. وذلك في سجل المصر لهذا الغرض